Ante el rechazo del proyecto de nueva Constitución el pasado 4 de septiembre, nos encontramos en un período de incertidumbre. Los principales actores políticos, entre ellos el Presidente de la República, han manifestado claramente su intención de seguir en marcha con el proceso constituyente. Sin embargo, cabe preguntarse qué rol podrían eventualmente tener las ideas fundamentales del proyecto en este nuevo proceso, en vista de que será una de las principales fuentes a considerar. Es por ello que de todas maneras hemos querido realizar una entrevista acerca de algunos puntos esenciales de la propuesta, particularmente sobre los principios contenidos en ella, y sobre su posible recepción en un nuevo texto:

En términos generales ¿Qué opinión tiene acerca de los principios y lineamientos generales del proyecto? ¿Hay alguno que le parezca especialmente importante recoger en una nueva propuesta?

Mi opinión acerca del proyecto de nueva constitución confeccionado por la Convención Constitucional es positiva. Creo que fue un intento por canalizar política y jurídicamente la insuficiencia del régimen general de convivencia autoritariamente impuesto por la constitución de 1980 –transversalmente diagnosticado por las fuerzas políticas a un mes de la insurrección popular de octubre de 2019– y, por ende, una parte importante de los cimientos axiológicos del proyecto se erigen como una reacción al statu quo constitucional vigente. Entre otros, y sin ánimo de exhaustividad, me atrevería a destacar que se trata de un proyecto que propugna un marcado énfasis en la consagración de derechos sociales, una caracterización del Estado declaradamente social, con una inequívoca preocupación por el respeto y cuidado del medioambiente y, por último, destacaría su compromiso por enmendar injusticias relacionadas con ciertos grupos que históricamente han sido excluidos, discriminados o derechamente ignorados: aquí encontramos la noción de democracia paritaria y la caracterización del Estado como plurinacional e intercultural.

Pues bien, a pesar del categórico rechazo electoral al proyecto de la Convención, creo que los pilares recién enunciados no debiesen ser abandonados. El significado político del triunfo electoral del rechazo es indescifrable (como toda elección binaria) y no debe interpretarse necesariamente como una negativa a principios que, a mi juicio, son esenciales para un nuevo y duradero pacto social. La gran cuestión por determinar en una nueva propuesta no será tanto la consagración de estos grandes principios (muchos de ellos contenidos en un compromiso de ciertas fuerzas políticas promotoras de la opción rechazo), sino la intensidad de ellos.

A propósito de los principios y derechos fundamentales ¿Cree que haya algún punto relevante que fue omitido, o bien, mal formulado en la propuesta que ha sido rechazada?

En cuanto a los principios del Capítulo I, específicamente a propósito de los requisitos para la actuación válida de los órganos del Estado, eché de menos, en el artículo 16.2, una referencia explícita al cumplimiento de los requisitos de forma (en los términos que se consagra en el actual inciso primero del artículo 7° de la vigente constitución). Se trata, a mi juicio, de una expresión importante que, por lo demás, ha sido objeto de un desarrollo jurisprudencial muy relevante.

En relación con los derechos fundamentales, no tengo grandes diferencias con lo establecido en el proyecto. Mi principal observación va dirigida no a omisiones, sino a la técnica empleada. Si bien soy partidario de un cuerpo robusto de derechos fundamentales, creo que el proyecto fue más allá y el catálogo de derechos adolece de una hipertrofia innecesaria: se consagran derechos perfectamente prescindibles o bien derivables de otros ya consagrados. Esto, desde luego, no implica necesariamente abogar por un minimalismo constitucional, sino simplemente reconocer que hay aspectos más importantes que otros.

Un aspecto contemplado en el proyecto rechazado, pero que probablemente se mantendrá en la discusión constitucional es la posibilidad de establecer a Chile como un Estado Social de Derecho ¿Qué podría implicar para la forma de concebir el Estado de Derecho en nuestro país?

Concuerdo con la premisa planteada: se avizora, con una altísima probabilidad, la recepción y consagración de Chile como un Estado social de derecho, lo cual me parece un avance tremendo. Sin perjuicio de algunos puntuales y tímidos atisbos de componentes sociales bajo el régimen constitucional de 1925, lo cierto es que la caracterización constitucional del Estado en Chile ha guardado silencio respecto de lo que, a mi juicio, es un pilar fundamental en la forma de concebirlo. Sería, pues, un hito inédito para la tradición constitucional chilena. De ninguna manera quiero desmerecer algunos (bienintencionados y rigurosos) esfuerzos académicos por construir una cláusula de Estado social en Chile, sino más bien destacar de qué manera puede simplificar el camino la incorporación explícita de un principio capital como este.

En cuanto a sus implicancias, destacaría dos. En primer lugar, permitiría superar la praxis subsidiaria que ha caracterizado a nuestro Estado. En este sentido, si bien no comparto la tradicional y extendida interpretación que sostiene que la actual constitución consagraría el principio de subsidiariedad, no es menos cierto que esta lectura (que por momentos parece tener, en sí misma, rango constitucional) ha legitimado y exacerbado una visión parcial de la subsidiariedad, específicamente en su faz negativa, dejando de lado la posibilidad de robustecer la olvidada dimensión positiva de este principio. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, la consagración explícita del Estado social de derecho sería un auténtico salto cuántico: constituye un declarado abandono del modelo económico neoliberal impuesto violentamente en nuestro país y, más genuinamente, representa un cambio de paradigma en la forma de concebir nuestra relación con el Estado. Representa un avance sustantivo y del que, al menos en el papel, se advierte un consenso político transversal.

Por otro lado, el proyecto constitucional incorporaba un importante conjunto de derechos fundamentales no consagrados en la Constitución aún vigente. Entre ellos ¿Cuáles considera que deberían ser recogidos en nuevas propuestas? Por otro lado ¿Cree que en un nuevo proceso debería mantenerse un énfasis en la consagración de derechos sociales?

Comienzo con la segunda pregunta. Me parece necesario mantener el énfasis en la consagración de derechos sociales. En efecto, la demanda por ampliación de derechos sociales es, si no el más importante, uno de los más significativos motores políticos que impulsaron el proceso constituyente en curso. Creo que la centralidad de la cuestión de los derechos sociales y su robustecimiento no será objeto de debate; al menos eso puedo concluir a partir de los compromisos adquiridos por fuerzas políticas que se opusieron al proyecto plebiscitado en septiembre. Un tema distinto (aunque naturalmente relacionado) es el diseño concreto y particular de cada uno de los derechos, que no es más que el clásico debate conceptos vs. concepciones.

En cuanto a la primera pregunta, comenzaría afirmando que su respuesta requiere actualmente de una importante cuota de realismo político. Dudo que la nueva propuesta de constitución sea tan generosa como el proyecto rechazado en materia de derechos fundamentales. Con todo, uno de los aspectos cruciales y urgentes a nivel local y global es del respeto y protección del medioambiente. Desearía, en este sentido, que un eventual proyecto considere al menos parte del texto rechazado, reconociendo a la naturaleza como titular de derechos y permita, a su vez, limitar el ejercicio de otros derechos. También me parecen interesantes (y espero que se recojan, al menos parcialmente) ciertas innovaciones que se presentaron en derechos que ya estaban consagrados en la constitución de 1980, especialmente en derechos sociales como salud y seguridad social, así como también la correcta forma en que se consagraron las tres proyecciones del derecho a la libertad sindical (sindicalización, negociación colectiva y huelga).

Por último, un concepto que puede conectar las dos preguntas y cuya consagración estimo necesaria es el de la progresividad de las prestaciones estatales relacionadas con el ejercicio de los derechos fundamentales (contemplado en el artículo 20.2 del proyecto rechazado). A mi juicio, esta regla puede servir como una importante fuente para controlar eventuales exigencias de inmediatez y, sobre todo, como garantía de responsabilidad fiscal en el manejo de recursos que, por obvio que parezca, no son ilimitados. Incluso más importante sería esta cláusula en el hipotético (y cada vez más improbable, a mi juicio) escenario de que un nuevo proyecto permita que los derechos sociales sean exigibles judicialmente.

Uno de los puntos más discutidos sobre la propuesta fue el tratamiento de los pueblos originarios, manifestado en el reconocimiento de la interculturalidad, el plurilingüismo y por sobre todo, la plurinacionalidad ¿Qué importancia podrían haber tenido en la forma de relacionarse el Estado con los pueblos originarios? ¿Cree que un nuevo texto debiera mantener el tratamiento que la propuesta hizo de ellos?

Sin duda, el tratamiento de la cuestión indígena fue un punto crucial en el proyecto propuesto por la Convención Constitucional. Su punto de partida fue asumir la innegable deuda histórica del Estado de Chile con ellos y la reacción normativa se tradujo, en términos generales, en un reconocimiento de su diferencia: se reconoce la existencia de diversas naciones dentro del Estado (plurinacionalidad), se reconocen diversos idiomas además del castellano (plurilingüismo) y, además, no solo se asume la existencia de diferentes culturas, sino que se valora, promueve y fomenta esa diversidad (interculturalidad). Creo, sin embargo, que mucho más significativo para estos efectos fue la instanciación propiamente jurídica de estos principios, reconociendo constitucionalmente la existencia de sistemas jurídicos paralelos (pluralismo jurídico). A mi juicio, este haz de principios que informó la cuestión indígena en el proyecto de nueva constitución propugnaba un espacio de relativa autonomía política y jurídica para pueblos y naciones que constitucionalmente se entendían como diferentes, diversos. Pues bien, creo que esa alterización del indígena fue una constante en el tratamiento del proyecto y, para bien o para mal, determina en gran medida la forma de relacionarse con el Estado.

Personalmente, no me parece descabellada la forma en que se canalizó jurídicamente el tratamiento de las naciones indígenas; antes bien, tiendo a coincidir con la gran mayoría de sus dimensiones. El pluralismo jurídico propuesto adoptó una versión que algunos autores llaman débil, por el hecho de admitir de todas formas la primacía del derecho “oficial”, al ser este el que define y reconoce a los demás sistemas jurídicos. Es más: el proyecto rechazado entregaba la última palabra a la Corte Suprema en sala especializada y asistida por una consejería técnica. Me parecen, asimismo, infundadas las acusaciones formuladas contra el pluralismo jurídico por supuestamente propiciar un estatuto privilegiado a los indígenas, pues se trataba de conferir un ámbito de relativa autonomía para la resolución de conflictos que les son propios, definidos democráticamente (i.e., por ley), y con un importante límite dado por los derechos fundamentales establecidos por la constitución y los tratados internacionales.

Sin perjuicio de lo anterior, no estoy seguro de que sea políticamente viable una regulación en los mismos términos propuestos por la Convención. Si se llegara a perseverar en él, habría que guardar especial cuidado con su disciplinamiento normativo. En efecto, el proyecto rechazado dejaba importantes márgenes de concreción normativa a la ley y tal vez eso generó más incertidumbre de la debida. En cualquier caso, tengo la sensación de que un nuevo proyecto podría reconocer varios de los principios aludidos, pero no el pluralismo jurídico.

Por último ¿Qué diferencia a la igualdad ante la ley de la Constitución de 1980 de la igualdad sustantiva que se planteó en el proyecto? De la misma forma ¿Qué otros puntos de contraste entre ambos textos podrían orientar la discusión constitucional?

A esta pregunta subyace la que, probablemente, fue la consigna que informó gran parte del texto propuesto por la convención. Si ensayáramos un listado de puntos de contraste entre la constitución de 1980 y el proyecto propuesto por la Convención Constitucional, podríamos explicar una parte importante de ese cotejo en el pretendido universalismo de la primera y el afán aparentemente particularista del segundo. Este es, a mi juicio, un punto central. La regulación de la constitución de 1980 está inspirada por un universalismo que, directa o indirectamente, ignora o desconoce identidades particulares: es, en alguna medida, ciego. Evidentemente, para los autores de la vigente constitución no fue prioritario dar cuenta de la significación política de la diferencia identitaria. El proyecto de nueva constitución rechazado, por su parte, subraya esa diferencia: promueve un particularismo o, si se quiere, un universalismo de las diferencias. Encuentra, en la diversidad (étnica, sexual, territorial, etc.), un valor o mérito político que debe ser resguardado o, en su caso, corregido para enmendar injusticias. Y creo que en esta tensión se encuentra el meollo del asunto.

No me cabe duda de que este será un tema latente en la discusión constitucional ulterior. Para algunos analistas, el holgado triunfo del rechazo sería una inapelable derrota de la “política identitaria” (como algunos la han bautizado). No estoy completamente seguro de esto, así como tampoco estoy seguro de que sea un verdadero dilema, esto es, una bifurcación insalvable entre dos alternativas antagónicas.