Por Andrés Oliver Cuevas (Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso)
En el marco del inicio de la crisis política que atraviesa nuestro país, el Presidente de la República decidió, ante alteraciones en el orden público, declarar el estado de excepción constitucional de emergencia en múltiples zonas del país, siendo la primera declaración la efectuada por el decreto supremo N° 472 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública del 18 de octubre pasado.
El mentado estado de excepción, de acuerdo con el inciso 4° del artículo 43 de la Constitución Política, habilita al ejecutivo a restringir las libertades de reunión y de locomoción. En el presente ensayo me centraré en esta última, consagrada en el literal a) del inciso 2° del N° 7 del artículo 19.
La forma que adoptó la restricción de la libertad ambulatoria fue la dictación de resoluciones exentas por parte de los Jefes de la Defensa Nacional que prohibían el tránsito en la vía pública durante determinadas horas, conocidas coloquialmente como toques de queda. El tema que ocupa a este ensayo es la acción que ejecutaban las policías o las fuerzas militares en el momento en que sorprendían a una persona infringiendo la prohibición, que consistía en una aprehensión compulsiva con el objeto de mantener a la persona privada de libertad, usualmente en un recinto policial, hasta la hora de término del toque de queda, momento en que el individuo era dejado en libertad.
Corresponde comenzar entonces, por hacerse cargo de la naturaleza del toque de queda, y de cómo éste no es un arresto domiciliario, al estilo del establecido en el literal a) del artículo 155 del Código Procesal Penal (1). Su naturaleza es distinta, en cuanto a que aquél es una prohibición de circulación en el espacio público, siéndole completamente indiferente el lugar en que la persona se encuentra, siempre que no sea en la vía pública. Por el contrario, el arresto domiciliario es una privación de libertad que prohíbe a la persona que la adolece abandonar su domicilio, vale decir, el único lugar en que puede encontrarse el arrestado es en su domicilio. Como se ve, durante un toque de queda es lícito que una persona se encuentre en un lugar que no es su residencia (el domicilio de un familiar, por ejemplo), pero no así durante la vigencia de un arresto domiciliario.
Respecto de la declaración de toque de queda, como se dijo, ésta se realizó por los Jefes de la Defensa Nacional a través de resoluciones exentas. La sección resolutiva de éstas se encabezaba usualmente con la fórmula “RESUELVO: Controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado de emergencia y en tránsito en ella […]”, en una clara alusión al N° 4 del artículo 5° de la Ley N° 18.415 orgánica constitucional de los estados de excepción, que confiere al Jefe de la Defensa Nacional la atribución de “Controlar la entrada y salida de la zona declarada en estado emergencia y el tránsito en ella”. Omitimos en este texto la discusión sobre la eventual derogación de esta disposición (2).
Cabe hacer un comentario a la alusión mencionada, y es que no resulta del todo claro que de la voz controlar pueda desprenderse una habilitación para la prohibición absoluta del tránsito de personas durante un determinado lapso. A esta misma conclusión parece arribar JIMÉNEZ LARRAÍN al analizar esta atribución, pues afirma que “la autoridad militar puede inspeccionar, fiscalizar y comprobar los desplazamientos que puedan efectuar las personas dentro de la zona de emergencia, así como los medios de transporte”(3), por lo que no deduce una atribución para dictar toque de queda.
El punto se torna relevante en cuanto a que si se estima que los Jefes de la Defensa Nacional no estaban habilitados para la dictación del toque de queda en razón del artículo 5° mencionado, solo cabe su dictación o bien, por parte del Presidente de la República, o por parte de aquéllos, previa delegación de facultades de este último, en concordancia con el artículo 4° de la Ley N° 18.415. Esta delegación no tuvo lugar, por lo que, de seguirse esta tesis, en la que no abundaré más, el toque de queda sería inconstitucional y, por consiguiente, también lo serían los arrestos efectuados durante su vigencia.
Haciendo vista gorda a la cuestión recién planteada, y asumiendo la tesis que estimaría que la dictación de toque de queda no adolece de vicio alguno, corresponde entrar a una cuestión diferente, y que es la diferenciación entre el toque de queda mismo y el arresto que han efectuado los efectivos policiales y militares durante su vigencia. El primero, como se dijo, es una prohibición de tránsito. Y es ontológicamente diversa una prohibición, cualquiera sea, de la consecuencia jurídica que se sigue de su infracción. Así, no se sigue necesariamente de la proscripción de la circulación la consecuencia jurídica de la privación de libertad de la persona que la quebranta. Debe encontrarse un fundamento normativo diferente para la vigencia de cada una de ellas. Respecto de la primera, ya se constató que su fuente es la resolución exenta dictada en cada caso por el Jefe de la Defensa Nacional. De la segunda paso a encargarme.
¿Es lícito arrestar a las personas durante la vigencia del toque de queda por transgredirlo? Según la opinión del profesor Jaime Bassa Mercado, expresada ante la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado el día 23 de octubre pasado (4), el arresto no procedería, en cuanto a que la infracción del toque de queda no constituiría delito, sino una simple falta tipificada en el artículo 495 N° 1 del Código Penal, que sanciona con una pena de multa la contravención de las normas dictadas por la autoridad para la conservación del orden público.
No puedo concordar con la opinión del profesor Bassa, pues la detención por causa de delito no es la única forma legítima de privar o restringir la libertad de una persona en el marco de la regulación de los derechos fundamentales que hace la Constitución, sino que, como reza su artículo 19 N° 7 literal b): “Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. En este sentido, para que una privación o restricción de libertad sea constitucional debe encontrar fundamento normativo constitucional o legal.
Estimo que el fundamento para que se verifique la privación de libertad durante el toque de queda dimana del mismo inciso 4° del artículo 44 de la Constitución Política, toda vez que la medida de arresto es parte integrante de la habilitación que efectúa esta disposición para restringir la libertad de locomoción. No es una habilitación general para arrestar a aquellas personas que la autoridad estime conveniente, ello sería claramente inconstitucional, sino una permisión para que se arreste a las personas que infringen la medida general restrictiva de libertad que es el toque de queda. La interpretación contraria haría completamente estéril la facultad del Presidente de la República de restringir la libertad de locomoción, pues no podría establecer consecuencia jurídica negativa alguna en contra de quienes quebranten las disposiciones dictadas por la autoridad.
En razón de lo anterior es claro por qué las fuerzas policiales o militares deben poner en libertad a la persona arrestada en el momento mismo en que termina el toque de queda, pues solo hasta ese momento está vigente la medida restrictiva de libertad. Si la privación de libertad fuera por comisión de un delito, lo que correspondería sería conducir al detenido a la presencia del juez competente dentro del plazo legal, lo que no es el caso. Esta conclusión no obsta la aplicación de la multa prescrita en el N° 1 del artículo 495 del Código Penal, pero ello poco tiene que ver con el arresto por infracción del toque de queda.
No obstante, cabe realizar la prevención de que, como se dijo, la vigencia de la consecuencia de ser arrestado no se desprende lógicamente de la vigencia de un toque de queda. De este modo, para que el arresto pueda realizarse se requiere un acto formal que habilite a la autoridad para ejercer esta medida, y que ponga a los particulares en conocimiento de que serán arrestados en caso de transitar por la vía pública en toque de queda. En ninguno de los toques de queda decretados se ha estipulado tal habilitación.
En conclusión, la regulación constitucional vigente habilita a que se arreste a aquellas personas que sean arrestadas por infringir un toque de queda. No obstante, para que la privación de libertad sea legítima también debe serlo el toque de queda mismo, y no resulta claro del artículo 5° N° 4 de la Ley N° 18.415 que los Jefes de la Defensa Nacional tengan atribución para dictarlo. Por otra parte, para que el arresto pueda ser efectuado se requiere un acto de autoridad que habilite a la policía o a la milicia a llevar a cabo la medida, pues esta privación de libertad, al ser diferente de la prohibición de circulación, requiere también de un diverso fundamento normativo.
Referencias
- Sigo en este punto la exposición realizada por el profesor Manuel Núñez Poblete ante la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía del Senado el día 28 de octubre del presente año, disponible en https://tv.senado.cl/tvsenado/comisiones/permanentes/derechos-humanos/comision-de-derechos-humanos/201928/091641.html?fbclid=IwAR1dAYhsijRvU1OIQ5Dvw7t7SyMUSmtq1PMmwg6CxTftdJfJ6EW1K66o68Q.
- Con jurisprudencia dividida al respecto. A favor de su vigencia: Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias recaídas en acciones de amparo roles N° 2207/2019 y 2214/2019. En contra de su vigencia: Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia recaída en acción de protección rol N° 3438/2019.
- JIMÉNEZ LARRAÍN, Fernando. “Los Estados de Excepción Constitucional en Chile”, Editorial Jurídica, Santiago, 2010, p. 162.
- Disponible en https://tv.senado.cl/tvsenado/comisiones/permanentes/derechos-humanos/comision-de-derechos-humanos/2019-10-23/091424.html.
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