Por Kevin I. Seals Alfaro. (Licenciado en Ciencias Sociales con Mención en Ciencias del Derecho y Minor en Ciencias Políticas por la UAI. Diplomado en Derecho de Familia e Infancia por la UNAB.)

Más allá de las lecturas sociopolíticas que podrían hacerse sobre el acto legislativo que hace punible el apoderamiento vicioso de predios en circunstancias tales, por un lado, de ignorarse sí tal terreno está sujeto a la presunción dominical del art. 590 CC o sí media inscripción particular en el CBR (art. 724 en relación a la exigencia del art. 686, ambos del CC); y, por otro, cuando la motivación inicial de dicho aprehensión material es expresión de una realidad socioeconómico y habitacional de los sujetos activos, los cuales, por cierto, pertenecen a una determinada clase social y comunidades migrantes: en su mayoría las personas que habitan en los campamentos o tomas ilegales de predios rústicos pertenecen al 40% más vulnerable del estrato social de nuestro país – irónicamente la clase media baja que se ha visto empobrecida en los últimos 4 años – e, igualmente, por personas de comunidades migrantes que se encuentran en situación de vulnerabilidad grave e irregularidad.

Durante la discusión legislativa, parte de quienes tienen representación en el Congreso y adscriben a postulados comunitaristas y de socialización de la tierra, tildaron el proyecto de ley como un acto de “criminalización de la pobreza” o – usando la categorización que me gusta por su efecto publicista en las masas – “criminalización de los campamentos”. La premisa basal de las críticas yace en el hecho de reconocer que tras ella existe una goresara crisis en materia habitacional.  Lecturas de esta naturaleza, por cierto, siempre me han parecido de interés y gran consideración al momento de abordar críticamente los problemas socio jurídicos; aunque siendo honesto, creo que más bien se debe a mi “contaminación formativa” dado mi calidad de Minor en Ciencias Políticas y mi condición de militante político que adscribe a la socialdemocracia y el humanismo cristiano. Empero, considerando que mi Grado Académico es la Ciencia Jurídica, el abordaje anterior ha de ser, de momento, abandonado para usar las categorías propias de nuestra disciplina y usar la voz “del jurista” y, más específicamente, desde el rol de comentarista del Derecho privado patrimonial.

-. I .-

En la civilística nacional, hasta ahora, no se han formulados lecturas sistémicas que refieran sobre los efectos irrogatorios de la Ley Nro. 21.633 en el Sistema de Bienes y Derechos Reales – al menos no hasta donde he podido consultar en las revistas indexadas de común consulta y publicación ni en los seminarios, conversatorios y/o conferencias en las que he participado en instancias académicas de la RM de lo que va del año – . De ahí que la ocupación principal de este escrito es (intentar) atender la visión y atribución valorativa institucional que hace el Legislador respecto a las interpretaciones, tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial, de la posesión de inmuebles, teniendo presente, en tal cometido, el propio tenor de la Ley. E aquí lo interesante:  éste cuerpo legal introduce modificaciones al Código Penal (Título 9 sobre los crímenes y simples delitos contra la Propiedad, en particular de la que se tiene sobre bienes inmuebles), al Código Procesal Penal, el DL Nro. 2.695, y algunas modificaciones al DFL 458 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, empero, detrás de esta modificación procedimental y sustantiva de la sede penal y administrativa, yace una postura de justificación político-jurídica sobre el rol social que tendría la posesión. Para profundizar sobre dicha cuestión, sugiero al Sr. Lector consultar los textos del jurista español Antonio Hernández Gil sobre esta materia, “La Función Social de la Posesión” de laño 1969 y “La Posesión como Institución Jurídico Social” del año 1987.

Como se ha dicho, las compulsas principales de este cuerpo es “endurecer” las penas del delito de usurpación, es decir, de aquel tipo penal cuyos actos de ingreso, ocupación y ejercicio de las facultades materiales sobre bienes inmuebles son ilegales; figura regulada en el Título 9 del Libro II Código Penal (arts. 457 a 462 Bis). Así, se amplían los márgenes temporales de las penas y montos de las multas, cuya razón proporcional descansa en los nuevos tipos comisivos del delito (ocupación con violencia o intimidación en las personas; ocupación sin violencia o intimidación en las personas, pero causando daño en las cosas y ocupación sin violencia ni intimidación en las personas ni causa daño en las cosas). Por su parte, a nivel del Código Procesal Penal téngase presente el siguiente (nuevo) articulado:

Art. 134, inc. 4°, segunda parte (apropósito de las acciones que se pueden hacer durante la detención por flagrancia, ergo una medida cautelar de naturaleza personal):

“Sin perjuicio de la detención por flagrancia que podrá realizar cualquier persona dentro de las 12 horas desde el comienzo de la ocupación, de conformidad con los artículos 129 y 130, la policía siempre estará facultada para detener al imputado que estuviere cometiendo alguno de los delitos de ocupación de cosa inmueble descritos en los artículos 457, 457 bis, 458 y 458 bis del Código Penal, mientras se hallare en alguna de las hipótesis del artículo 130, para cuyos efectos se configurará el literal a) de dicha disposición mientras el imputado permanezca en el inmueble”

Artículo 157 Ter.- Medida cautelar real especial.

“Tratándose de los delitos de usurpación de inmuebles, el Ministerio Público o la víctima, en cualquier etapa del procedimiento, haya sido formalizada o no la investigación, podrán solicitar al juez que decrete el desalojo del o los ocupantes ilegales con el auxilio de la fuerza pública, acreditando la respectiva inscripción del inmueble y antecedentes de la ocupación. Para lo anterior, citará en el más breve plazo a una audiencia que se celebrará con los que asistan. La medida cautelar descrita en el inciso anterior en caso alguno obstará al ejercicio de la facultad de detención por flagrancia conforme a lo dispuesto en los artículos 129, 130 y 134”.

Hasta aquí el tipo penal, tanto sustantivo como procedimentalmente, tiende a favorecer al propietario y poseedor inscrito e incluso a quienes tienen un justo título de mera tenencia (v.gr., un arrendatario) que les habilita el detentar alguna de las facultades materiales del dominio. La principal motivación, siguiendo el ánimo de la cautelar real especial del art. 157 Ter CPP, es la pronta recuperación del inmueble mediante medidas que afectan, principalmente, la libertad física de la persona (el art. 157 Ter no sólo habla de la orden de desalojo mediante el auxilio de la fuerza pública, sino que, además, quien se encuentra en calidad de ocupante o usurpador puede ser detenido por el supuesto de flagrancia, art. 134 CPP). La carga procesal que debe satisfacer la parte interesada en la recuperación del inmueble usurpado, a toda luces, es de una simple acreditación, bastándola exhibición documental del respectivo título que yace inscrito en el registro conservativo o la copia autorizada del respectivo contrato que confiere la mera tenencia y que consta, en caso de no haber sido inscrita como anotación marginal en la inscripción del centro (el título dominical), en el Repertorio de la respectiva Notaría ante que se celebró dicho contrato. Cuando la precitada disposición habla de la citación a audiencia especial de discusión por la concesión de la medida cautelar, es, entonces, para determinar sí ésta procede juntamente con la detención del usurpador, añadiendo al debate las valoraciones económicas o intereses habitacionales de la solicitante.

Al revisar la Historia de la Ley, el hecho causa que  motivó la discusión y pronta tramitación de estas materias, nos retrotraemos a las exponenciales cantidades de tomas ilegales de fundos agrícolas en el sur del país (Araucanía y Región del Bio-Bio) y en la zona central de nuestro país (las tomas ilegales de la RM y región de Valparaíso) con casos emblemáticos; suma la consideración geográfica del lugar en que se encuentran situadas dichas tomas – desde un punto de vista estratégico – y el perfil de los usurpadores, en particular su nacionalidad e historial penal. Datos que no sólo nos enrostra la pobreza, el estado habitacional y sanitario de nuestra  población, sino, que nos revela que dichos espacios han degenerado en verdaderos territorios de los grupos armados ligados al narcotráfico que se disputan su posición respecto de otras bandas o mafias, atentando de manera manifiesta contra la soberanía del Estado de Derecho, forzándonos a reconocer que dentro del Estado existen “espacios en los que el aparataje estatal no puede llegar por su nivel de peligrosidad para sus agentes”. Note usted, sr. Lector, lo vil, grosero y mediocre que es este  escenario en cuanto es la estabilidad y primacía del Estado per se y de los valores humanistas-liberales de los cuales es custodio: libertad, seguridad y respeto a los derechos humanos, los que están en juego.

Para precisar, la carga procesal de simple acreditación por exhibición documental es respecto a la hipótesis comisiva más básica del tipo penal, pues de mediar fuerza en las cosas o en las personas y/o intimidación, habrá de acreditarse mediante una presentación de antecedentes más robustos, como el parte policial – en caso de haber hecho la respectiva denuncia –, el informe médico que dé cuenta de las lesiones; y argumentar – pensando en la audiencia de discusión de concesión de la cautelar – la peligrosidad social y daño patrimonial que supondría no ordenar el desalojo de los usurpadores del predio ocupado.

Con todo, el detalle del tipo penal es tarea de los penalistas consagrados y sus respectivos aprendices/alumnos por formular las lecturas e interpretaciones más acabadas sobre los fundamentos de la pena de este especial tipo penal contra la propiedad y hacer el respectivo correlato con la realidad sociocultural que yace en los espacios en que se forma “la comunidad y cultura de la toma”

-. II .-

En materia propia de Derecho Privado Patrimonial, el cuerpo normativo que igualmente se vio modificado por la Ley Nro. 21.6733 es el DL. Nro. 2.695 el año 1979 del Ministerio de Tierras y Colonización – actual Ministerio de Bienes Nacionales –, conocido entre los abogados que tramitan asuntos de Derecho Inmobiliario y Derecho Civil clásico (bienes) como el “Decreto Ley Ladrón”, por las razones que se desarrollarán más adelante. Previo, atendamos sus modificaciones.:

La Ley Nro. 21.633 en materia de la regularización de la pequeña propiedad raíz urbana y rural, cuyo avalúo fiscal es menor a 800 UTM (rurales) o a 380 UTM (urbanas), para los efectos de ser viable el procedimiento administrativo de saneamiento en favor del actual poseedor regular, introdujo un requisito adicional que se expresa en los art. 2 nro. 3, arts. 6, 8, inc. final y art. 12.

 A saber….

Art. 2 nro. 3: 

“Acreditar, mediante declaración jurada, que no existe juicio pendiente en su contra o sentencia condenatoria respecto al delito de usurpación regulado en los artículos 457, 457 bis, 458 y 458 bis del Código Penal”.

 Art. 6: 

“El cumplimiento del requisito de no existir juicio pendiente dispuesto en el numeral 3 del artículo 2° se acreditará mediante el correspondiente certificado expedido por el Conservador de Bienes Raíces respectivo, con una declaración jurada que deberá prestarse conjuntamente con la que exige el artículo anterior.

No procederá el reconocimiento de posesión regular sobre parte alguna del inmueble si existe juicio pendiente por el delito de usurpación, sea contra el solicitante de regularización o contra terceros.

Sin perjuicio de lo anterior, quien haya obtenido sentencia absolutoria ejecutoriada por el delito de usurpación podrá solicitar que se le reconozca la calidad de poseedor regular en los términos señalados en el artículo 1°”.

Art. 8: 

“No obstante, lo dispuesto en el artículo anterior, las normas de la presente ley no serán aplicables a los terrenos comprendidos en las poblaciones declaradas, en situación irregular, de acuerdo con la ley 16.741, a las tierras indígenas regidas por la ley 17.729, a las comunidades sujetas a las disposiciones del decreto con fuerza de ley 5, de 1967, del Ministerio de Agricultura, y a los terrenos de la provincia de Isla de Pascua.

Tampoco serán aplicables a las propiedades fiscales, entendiéndose por tales las que se encuentren inscritas a nombre del Fisco, ni a las de los gobiernos regionales, municipalidades y servicios públicos descentralizados, ni a las comprendidas en las herencias deferidas a favor de ellos, ni a los inmuebles en que estén efectuando hechos positivos de aquéllos a que sólo da derecho el dominio.

Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante resolución fundada, podrá aplicar el procedimiento de regularización establecido en este decreto ley, respecto de los inmuebles de propiedad de las municipalidades y de servicios públicos descentralizados, como los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización. Para efectuar esta regularización, dicha Secretaría de Estado deberá contar con la autorización previa y expresa de los representantes legales de las instituciones propietarias de los inmuebles de que se trata, y se regirán en todo lo demás por las disposiciones generales de este cuerpo legal, y las demás normas que les sean aplicables.

Asimismo, el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante resolución fundada, podrá aplicar el procedimiento de regularización establecido en este decreto ley, en todos aquellos inmuebles donde exista incerteza de quién es su propietario por encontrarse éstos ubicados en localidades del país donde los conservadores de bienes raíces competentes hayan sufrido algún siniestro, y como consecuencia de éste, no exista historia de la propiedad raíz, o ésta no se haya podido conservar, en uno y otro caso, por pérdida o destrucción de los registros respectivos.

Si fuera necesario acreditar que el inmueble no se encuentra en alguno de los casos a que se refieren los incisos primero y segundo de este artículo, será suficiente prueba un certificado expedido por el Servicio o por el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, según corresponda.

Con todo, las disposiciones de la presente ley no serán aplicables mientras exista juicio pendiente por el delito de usurpación sobre todo o parte del inmueble que se pretende por el solicitante, ya sea contra este último o contra terceros”.

Art. 12: 

“Si no se deduce oposición dentro del plazo indicado en el artículo anterior y previa certificación de este hecho y del de haberse efectuado las publicaciones y colocado los carteles, el solicitante deberá acreditar a través de una declaración jurada, dentro del plazo de diez días, que no hay juicios pendientes en los términos dispuestos en el numeral 3 del artículo 2°. Acreditada tal situación, el Servicio podrá dictar una resolución que ordene la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo.

Si dentro del plazo señalado en el inciso anterior, el solicitante no cumple con la obligación de entregar la declaración jurada, el Servicio archivará su solicitud por el plazo máximo de tres años, período en el que, en cualquier momento, el solicitante podrá requerir su desarchivo si cumple con la obligación de acreditar que no existen juicios pendientes.

La resolución que ordena la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo contendrá la individualización del o de los peticionarios, la ubicación y deslindes del predio, su denominación, si la tuviere, y su superficie aproximada; estará exenta del trámite de toma de razón y no será necesario reducirla a escritura pública”.

De la lectura conjunta de las disposiciones anteriores se sigue que el solicitante de la regularización de su estado posesorio, deberá acreditar que contra él no existe juicio pendiente por el delito de usurpación, al menos no al momento del inicio del procedimiento administrativo de saneamiento, ello mediante declaración jurada que expresa que en su contra (i) no se ha iniciado un juicio penal por el delito de usurpación o (ii) sí de haber existido uno, tal se encuentra en estado terminado y sentencia absolutoria. En este sentido, estamos ante un requisito que atiende a la calidad personal del solicitante, toda vez que no debe tratarse de un usurpador, ergo, quien aspire a tener la calidad de poseedor regular en términos de esta Ley, su tenencia no debe ser – en términos del Código Civil (art. 709 y ss.) – de aquellas tenidas por viciosa.

En lo que respecta a la función del DL 2695 dentro del Sistema de Bienes y Derechos Reales, parte de la doctrina ha dicho que su rol es “teleológico” en cuanto reivindica  la noción de posesión en la formulación del art. 700 CC, esto es, una de relación de carácter material; aquello que define en esencia a la posesión es el apoderamiento físico. La relación posesoria entre el poseedor y la cosa descansa en el hecho de la tenencia, en que el animus (“el ánimo de señor o dueño”),  elemento volitivo, vendría, más bien, a justificar de manera lógica el por qué se posee un bien raíz: sí alguien ocupa un inmueble y sobre él realiza actos expresivos propios de las facultades dominicales es porque tiene la intención de poseerla para sí de manera actual y permanente. Esta interpretación, por lo demás, debe enmarcarse dentro de la Teoría de la Posesión Garantía, originalmente formulada por Leopoldo Urrutia como oposición doctrinaria a la planteada por don Humberto Trucco (la Teoría de la Posesión Ficción). Para éste último autor, la posesión en cuanto realidad jurídica revestida de validez institucional es tal sí y sólo sí  dicha tenencia material se remite a un título inscrito en el registro conservatorio: “la inscripción es requisito, prueba y garantía de la posesión”. Ambas interpretaciones, como sabrá el Sr. Lector, construyen la Teoría de la Posesión Inscrita.

He dicho que para quienes tramitan estas materias – tanto los abogados inmobiliarios  como los que ejercen la profesión dedicándose casi exclusivamente a escrituras públicas  (ergo,  derecho civil clásico) – irónicamente han bautizado al DL. 2695 como “Decreto Ley Ladrón”, pues, por un lado,  adscriben a la interpretación de Trucco,  – permítaseme la construcción argumental y valorativa – no es justo que quien tiene un título inscrito, en los supuestos del DL, pierda su dominio por una cuestión de política habitacional, ello devendría en hacer de la prescripción adquisitiva una sanción civil para el dueño que no está actualmente ocupando el inmueble; pierde todo valor la función de la inscripción.

Nótese que las reglas relativas al dominio son distintas a la finalidad de las de la posesión. Mientras las primeras se ocupan de los requisitos para la construcción y resguardo de la posición jurídica de quien adquiere para sí un bien raíz; las segundas, tienen por finalidad modular esa concepción. De ahí la lógica de nuestro Código en dar un tratamiento separado a ambas instituciones [Dominio: Título II – arts. 582 a 588 – que se perfecciona con los títulos relativos a los modos de adquirir del Libro II (arts. 589 a 699) Posesión: Título VII – arts. 700 a 731 – ], no es descuidada ni de maníaca abstracción lo que Bello formula respecto al Sist. de Bienes. En otras palabras, la función de las reglas posesorias – en nuestro caso, ha de añadirse las reglas de la prescripción adquisitiva – darían cuenta de la interpretación económica y de justicia distributiva que debería tener nuestro sistema patrimonial en general. Existe el deber de inscribir un bien raíz en el respectivo registro conservativo, pero la pérdida material del mismo no es razón suficiente para entender que dicha inscripción queda cancelada por el diseño institucional, sino que, el interesado de la conservación del dominio y sus efectos ha de ser diligente en el ejercicio de las acciones protectoras de dominio y posesión.

Por muchos años y por parte no menor de la doctrina y jurisprudencia se ha venido corriendo el cerco de la posición dominante en esta materia, pasando de la teoría de la posesión ficción a la de posesión garantía gracias al margen interpretativo que se desprendería de este DL. Queda solo en una función interpretativa, pues, dada sus limitantes operacionales no se puede constituir como un régimen general, quedando, entonces, la discusión por el alcance del art. 700 CC en relación al diseño de las acciones dominicales y posesoria.

-. III .-

Hasta lo ahora dicho y teniendo en vista las (nuevas) disposiciones de los cuerpos legales precitados, es evidente que, a lo menos, el Legislador entiende y atribuye valor institucional a la inscripción conservativa como requisito, prueba y garantía de la posesión. Es más, las modificaciones que la Ley nro. 21.633 tiene sobre el DL 2.695 ha de entenderse que ésta también cambió en su modulación, siendo más cercana – ahora – a lo que se conoce como la Teoría de la Posesión Ficción, pero no es un modulación clásica de Trucco – la cual tiene una razón justificativa sí miramos las preocupaciones que yace detrás de su postura –, sino, desde lo que, a las fechas, se conoce como la idea de la posesión cabal e íntegra que ha venido formulando la Excma. Corte Suprema desde el año 2014 a la fecha, en que la teoría de la posesión ficción estaría más cerca a una interpretación material de la posesión, vale decir, acerca posiciones con la teoría de la posesión garantía, pero sin desvalorizar el rol de la inscripción conservativa.

Sobre tal y como reflexión final, téngase presente que la formulación del Sist. de Bienes de nuestro ordenamiento tiende a caer en el tendencioso error del parcelamiento, toda que no existiría una genuina lectura dialéctica entre las normas que constituyen el sistema posesorio del CC, las del reglamento del CBR y los actos administrativos requeridos para la modificación del estado posesorio de un inmueble sea a nivel del saneamiento y las diligencias ante la DOM. En otras palabras y como dijo el profesor Zarate en el aniversario 164 de la entrada en vigencia del Reglamento del CBR, suele ocurrir que los civilistas no entienden cabalmente el alcance de las normas registrales y los registralistas no entienden cómo lo civilistas no atienden a dichas disposiciones. Y yo agrego a los urbanistas, quienes se dedican a derecho inmobiliario, urbanístico y de copropiedad. En estas tres dimensiones está la clave para una correcta formulación de la Teoría de la Posesión Inscrita. Aunque por cierto, toda la discusión hasta ahora se ha centrado en una análisis descriptivo de la cuestión, empero, se han desatendido las lecturas prescriptivas de nuestro sistema posesorio.