Por Marcelo Alvarado Lincopi. (Egresado de la Universidad Alberto Hurtado).

Con fecha 12 de diciembre de 2022, el Presidente de la República, Gabriel Boric, en conjunto con los presidentes de la Cámara de Diputados y del Senado, hicieron público un amplio acuerdo político de las fuerzas con mayor representación parlamentaria en el que consensuaron iniciar un segundo proceso constitucional. El contenido de este acuerdo diseñaba un proceso político y electoral especialísimo para el solo efecto de redactar una nueva propuesta de Constitución, y preveía la existencia de doce cláusulas con treinta y tres bases institucionales y fundamentales¹, además de tres órganos constituyentes².

Naturalmente, con el objeto de que el proceso político y electoral diseñado gozará de vigencia y eficacia jurídica, el acuerdo tuvo su expresión normativa en la reforma constitucional Ley N°21.533 que agrega al texto constitucional los artículos 144 al 161 y la 52° disposición constitucional transitoria. Esto significó que, con el único propósito de redactar una propuesta de nueva Constitución, el contenido del acuerdo parlamentario fuera a dar a la parte permanente y transitoria de la Constitución vigente.

Con fecha 17 de diciembre de 2023, la propuesta de nueva Constitución diseñada por el Consejo Constitucional, con aportes de la Comisión Experta, fue rechazada mediante un referéndum popular. Nuevamente, otro texto consensuado al interior de un excepcional órgano con representantes electos no convenció a las y los electores.

Paradójicamente, el único texto consensuado por fuerzas políticas con representación parlamentaria, con la circunstancia de acordar un marco mínimo constitucional, y que goza de vigencia y eficacia jurídica al día de hoy, es aquel introducido por la reforma constitucional mediante la cual se introducen las doce cláusulas del artículo 154 de la Constitución vigente.

Este texto de doce cláusulas no es propiamente un consenso sobre un texto constitucional de propuesta, lo que la Constitución ha creado como categoría llamada ‘‘propuesta de nueva Constitución’’, sino que, al contrario, es un consenso político de lo que la Constitución ha denominado bajo la categoría de ‘‘bases institucionales y fundamentales’’. Más adelante desarrollaremos la naturaleza de esta nueva concepción constitucional.

El texto consensuado, llamado ‘’bases institucionales y fundamentales’’ contiene variadas innovaciones:
1. El reconocimiento explícito de los tratados internacionales de los derechos humanos ratificados y vigentes en Chile;
2. El reconocimiento explícito de los pueblos indígenas, con la carga del Estado para promover sus derechos colectivos e individuales y sus culturas; 
3. El reconocimiento de Chile como un Estado social y democrático de derecho; 
4. El mandato a la promoción progresiva de derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y con un método mixto de provisión; 
5. El derecho fundamental de interés superior de los niños, niñas y adolescentes; y finalmente;
6. El ‘‘compromiso constitucional’’ al cuidado y conservación de la naturaleza y la biodiversidad.

Sin duda hay otros elementos valiosos, pero destacamos los anteriores como innovadores respecto del contenido normativo de la tradición constitucional chilena.

Ahora bien, cabe hacer justicia y nombrar también a gran parte de las normas que se introdujeron al capítulo XV de la Constitución Política, y de las cuales introdujeron un nuevo ethos normativo constitucional: 1) la incorporación de una cláusula de un sistema débil de escaños reservados  a los ‘‘pueblos originarios’’ (artículo 144); 2) así también la participación de ‘‘pueblos indígenas’’ a través de un sistema fuerte de escaños reservados (artículo 43° transitorio); y 3) la paridad entre mujeres y hombres en los procesos electorales (artículo 31° transitorio), entre otras tantas reglas. Estas segundas normas las llamaremos ‘cláusulas constituyentes de proceso’.

Bajo nuestra interpretación, estas últimas consideraciones no terminan siendo más que un repaso por la historia, dado que ya han perdido definitivamente su oportunidad jurídica, y su aplicación actual debe ser críticamente analizada. Así, hay que vislumbrar que estamos ante dos categorías normativas normativas distintas al momento de observar las reglas introducidas tras la reforma constitucional.

Consideramos que debe hacerse un matiz en el tratamiento de las ‘‘doce bases’’, puesto que la literalidad de esta categoría constitucional no se establece bajo los términos ex – post, donde se designa algo que eventualmente ocurrirá, en la cual podemos encontrar la categoría ‘‘propuesta de nueva Constitución’’, sino que se impone como una categoría ex – ante que hace referencia a una situación existente, una concepción de la parte permanente de nuestra Constitución Política.

Ahora, por otra parte, que la Constitución, en todo su valor supremo, establezca determinadas categorías novedosas y especiales (Estado social, pueblos originarios, paridad entre hombres y mujeres, cuidado y conservación de la naturaleza, entre otras), no significa, a su vez, que estas categorías rijan, por sí solas, en cualquier circunstancia y/o situación jurídica. La sobreutilización de la Constitución Política para regular procesos políticos importa tener en consideración esta relevante prevención, con el objeto de que no se degrade a la Constitución. 

No puede ser posible, volviendo sobre las cláusulas constituyentes de proceso, por ejemplo, que una autoridad administrativa cite el articulado transitorio de la Constitución vigente para concluir que la mención de una elección especial para integrantes de pueblos originarios es fundamento suficiente para concluir que la Constitución Política permite que en las próximas elecciones legislativas deberá haber un sistema de escaños reservados. Tampoco sería plausible que el legislador ordinario citará el artículo 43° transitorio para fundar la existencia de un mandato constitucional para realizar las próximas elecciones municipales con listas de integración paritaria.

Todo lo anterior constituye una interpretación radicalmente extensiva de un instituto de la Constitución, e implicaría desfigurar su contenido bajo una interpretación que degrada a la Constitución, a la vez que desnaturaliza al mismo instituto de que se trate.

Sin embargo, no cabe la misma consideración con el artículo 154 que prevé las ‘‘doce bases’’. De la propia lectura del texto constitucional se concluye que esta regla funda un elemento novedoso que se aleja de las cláusulas aisladas y parceladas de las que hemos hablado con anterioridad. Toda vez que inaugura un concepto de carácter sistemático.

Sobre esto, una voz relevante desde el punto de vista jurídico, Miriam Henríquez, dice que el artículo 154 es una norma constitucional vigente de única aplicación y que, por lo tanto, tras el proceso que culminó el 17 de diciembre de 2023, esta norma agotó en los hechos su vigencia y eficacia jurídica, en virtud de estar anclada, como las otras normas que reglan el proceso político, a un hito constitucional que temporalmente terminó³.

Como adelantamos en la primera parte de la columna, hay que distinguir entre las dos nuevas categorías que incorpora el artículo 154 a la Constitución vigente. Por un lado, el texto constitucional nos habla de la ‘‘propuesta de nueva Constitución que se someta a plebiscito’’. Por otro lado, reconoce la existencia de ‘‘bases institucionales y fundamentales’’, que deben contar como mínimo en el texto de aquella propuesta para el cumplimiento de un mandato.

¿Se trata del contenido mínimo de un mandato abierto? Si así fuere, sería correcto interpretar que las ‘‘las doce bases’’ han perdido su oportunidad por ser accesorias al mandato constitucional de la redacción de una propuesta de nueva Constitución sometida a plebiscito.

Bajo nuestra interpretación, cada una de estas categorías es autónoma e independiente de la otra en virtud de la propia redacción de la disposición constitucional. Esto es, al prescribir que la primera categoría constitucional debiera contener a la segunda, la Constitución Política distingue e independiza completamente una respecto de la otra.

La primera categoría constitucional, la propuesta de nueva Constitución que se someta a plebiscito, está contenida en una disposición constitucional de eficacia reducida y carece de oportunidad en virtud de los criterios utilizados por Miriam Henríquez, lo cual conduce a su pérdida de oportunidad. Esta categoría, al tratar estrictamente sobre la propuesta de texto constitucional que se debiera plebiscitar, dice relación con las reglas electorales, los plazos, quórums y reglamentos especiales que tuvo que mandatar la Constitución para los dos procesos de cambio constitucional.

En cambio la segunda categoría, las bases institucionales y fundamentales, se contiene en una disposición de eficacia jurídica reducida, pero no ha perdido su oportunidad ni en virtud de un criterio material ni temporal, en razón de que su literalidad tiene vocación de permanencia ex – ante y su orden es de carácter sistemático. Es decir, la cláusula de las ‘‘doce bases’’ no se estructura como acotada ni temporal para un momento de cambio constitucional en específico, ni tampoco se estructura como disposición constitucional de eficacia expansiva. 

Se trata de una especie extraña de Constitución transitoria, en tanto acuerdo político contingente, que ha quedado en la parte permanente de la Constitución y que, por sus formas, no pierde su oportunidad sino mediante su derogación expresa.

Esto se confirma una vez que se comprende que no se trató de las bases institucionales y fundamentales de la ‘‘propuesta de nueva Constitución’’, instancia para la cual fueron prescritas, sino que se trata de las bases institucionales y fundamentales de la Constitución vigente las cuales debían también estar en el contenido de la propuesta. Es decir, existía un deber de contenido para la nueva propuesta de nueva Constitución, que emanaba del contenido del artículo 154, pero cabe tener en cuenta que  la literalidad también sugiere una existencia autónoma de la categoría constitucional de las doce bases.

Ahora bien, la cuestión va más allá de la interpretación constitucional y el método interpretativo que se escoja. Pese a tratarse de una norma constitucional del acápite permanente de nuestra Ley Fundamental, su vigencia está agotada en términos políticos y, por ende, jurídicos. No existe espacio para la posibilidad de reivindicación jurídica de ese apartado de la Constitución política. Ya no se reconoce la eficacia jurídica del contenido de las 12 bases, más allá de los giros argumentativos que se pudiera tener para comprender su eficacia reducida, sin embargo su contenido sigue ahí dentro de la Constitución vigente.

En ese sentido, resulta altamente llamativo el artículo 154 de la Constitución en razón de establecer un consenso mínimo sobre el futuro constitucional chileno. Así, al carecer absolutamente de eficacia jurídica dado el contexto anteriormente explicado, cabe tener en consideración la reactivación de su vigencia política. En ella se aloja la funcionalidad de esta norma constitucional vigente en desuso, y se justifica su valor político en la medida en que se distinga entre las categorías constitucionales que inaugura el artículo 154, una de ellas, las doce bases institucionales y fundamentales gozan de autonomía política de los procesos constituyentes, y por ende puede ser rescata su vigencia política.

Referencia

^[1] Vid a este respecto: García Pino, Gonzalo (2023): ‘‘Las doce bases o fundamentos constitucionales’’ en Salazar, Sebastián (ed.) La Encrucijada Constitucional de Chile (Santiago, Ediciones Universidad Alberto Hurtado). Disponible en: https://ediciones.uahurtado.cl/producto/la-encrucijada-constitucional-de-chile/ . [Sitio visitado el 12 de julio a las 20:00 horas].

^[2] Vid a este respecto: Nos referimos al Consejo Constitucional, la Comisión Experta y el Comité Técnico de Admisibilidad.

^[3] Vid a este respecto: Henríquez Viñas, Miriam (2024): ‘‘Reforma y ¿mutación? constitucional’’ en El Mercurio Legal.