El pasado 14 de mayo del presente año nuevamente se interrumpieron los trabajos en el Parque Barón, emplazado sobre una extensa franja de terreno adyacente al muelle Barón, en el borde costero de la ciudad de Valparaíso, debido a que la Contraloría detectó posibles irregularidades en la licitación para su construcción. Esta situación, que no es la primera de las dificultades que se han dado para dar un destino a dicho espacio, nos ha hecho volver la mirada sobre el fallido proyecto “Mall Barón”.

El proyecto de Mall Barón fue objeto de un juicio que se extendió por casi 10 años, y que terminó con una sentencia de la Corte Suprema que declaró la ilegalidad del permiso de edificación que autorizaba su construcción. En ese sentido, el fracaso del megaproyecto se debió fundamentalmente a la infracción de una serie de normas pertenecientes ordenamiento urbanístico. Sobre este aspecto, hemos querido entrevistar a la profesora María González, para comprender a rasgos generales algunas de las cuestiones de derecho urbanístico concernidas en este caso:

Para empezar ¿Podría darnos un panorama general acerca del caso?

Judicialmente el caso se inicia con el reclamo de ilegalidad deducido en contra de la Municipalidad de Valparaíso por haber otorgado, a través de la Dirección de Obras Municipales, el Permiso de Edificación que autorizaba las obras de un proyecto de equipamiento mayor, con una carga de ocupación de más de 6.000 personas, consistente en un centro comercial conocido como “Mall Barón”, cuyo emplazamiento fue cuestionado por diversos grupos ciudadanos.

Este proyecto pretendía materializarse en terrenos de la Empresa Portuaria de Valparaíso, que se ubicaban colindantes hacia el norponiente con el océano pacífico, y al sur oriente con la línea férrea en el sector de la estación Puerto de Merval, que se interponía entre los lotes del proyecto y la Avenida Errázuriz. Esta última circunstancia fue la que detonó los cuestionamientos al proyecto, puesto que, de acuerdo con lo sostenido por los recurrentes, impedía tener por cumplido el requisito dispuesto en la normativa de urbanismo y construcciones referido a que los equipamientos de escala mayor solo pueden ubicarse enfrentando vías troncales o expresas.

Como se ha mencionado, la Corte declaró la ilegalidad del permiso de edificación del Mall Barón ¿Cuál es la importancia del permiso de edificación para un proyecto de construcción? ¿Qué efectos puede tener la declaración de ilegalidad de un permiso de edificación?

El permiso de construcción (que es el género e incluye las obras de urbanización y edificación; por lo tanto, el permiso de edificación es una especie de permiso de construcción), es la condición esencial para el desarrollo de proyectos de esta naturaleza. En nuestro derecho, conforme al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), la regla general es que todas las obras, cualquiera sea su naturaleza, se emplacen en el área urbana o en el área rural, requieren permiso de construcción, con las solas excepciones que señale la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC).  En consecuencia, existe una prohibición de construir mientras no se cuente con él. Desde esta perspectiva, el permiso es un acto administrativo de autorización previa a través del cual se comprueba por parte de la DOM el cumplimiento de las normas urbanísticas exigibles a un proyecto, y por su intermedio se levanta dicha prohibición, habilitando al ejercicio de derechos preexistentes que se encuentran pre configurados por el ordenamiento jurídico, en particular, en los instrumentos de planificación territorial.

Por ello, uno de los efectos consustanciales del permiso es el derecho a construir conforme a lo autorizado, y luego a recepcionar definitivamente las obras que se han construido conforme al permiso otorgado. Por lo tanto, si declara la ilegalidad del permiso, no es posible materializar la obra restituyéndose la prohibición de construir, volviéndose ilícito el ejercicio del derecho.

En términos generales ¿Cuál fue la discusión jurídica que se produjo a propósito del juicio?

Yo diría que en este caso hubo una discusión jurídica y una discusión mediática. Jurídicamente la discusión se centró en el cumplimiento de la OGUC en lo referido a las condiciones de emplazamiento exigibles a los equipamientos, conforme a su carga de ocupación- que es la relación del número máximo de personas por metro cuadrado para los fines que dispone la OGUC, entre ellos para el cálculo de los sistemas de evacuación -, y al tipo de vía existente que enfrentan, que debe ser proporcionada al impacto vehicular que generarán sobre su entorno.  Al respecto, el artículo 2.1.36. de la OGUC establece que el Equipamiento Mayor sólo se podrá ubicar en predios que enfrenten vías expresas y troncales.

En general, se discutieron dos posibles interpretaciones sobre la forma en que era posible considerar cumplida la exigencia de enfrentar una vía expresa o troncal. Por un parte, aquella en la que fundó su razonamiento la recurrida y la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y que entendía cumplido el requisito por la circunstancia de encontrarse los predios conectados con el eje de Avenida Errázuriz- Avenida España, a través del paso bajo nivel de la línea férrea, lo cual permitía, en su opinión, atender la finalidad de la norma relativa a impedir problemas de tránsito. Y por otra, el criterio que en definitiva adoptó la Corte para acoger el recurso de casación en el fondo, que fue acudir al tenor literal de la disposición, considerando que no existía definición legal del término enfrentar, ni correspondía este a un concepto “técnico”, si no que debía ser entendido de acuerdo a su uso general, conforme al significado que otorga el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, con lo cual se desechaba la posibilidad de entender cumplido el requisito, simplemente porque se interponía la línea férrea entre el lugar de emplazamiento del proyecto y el eje vial que lo factibilizaba.

Ahora bien, también este caso existió una fuerte discusión mediática que decía relación con aspectos variados, tales como el uso del borde costero, la utilización de un espacio urbano altamente valorado para la ciudad, el valor patrimonial cultural representado en la bodega Simón Bolívar, las posibilidades de acceso al mar por parte de la comunidad, la falta de espacios públicos o áreas verdes recreacionales en la comuna, entre otros. De estos cuestionamientos surgieron luego las objeciones jurídicas que fueron las que en definitiva terminaron con la viabilidad del proyecto.

Los defensores del proyecto argumentaron que el otorgamiento inicial del permiso de edificación habría generado un derecho adquirido a su favor. En general ¿Podría decirse que el otorgamiento de un permiso de edificación genera derechos adquiridos, o al menos, una expectativa protegida por el principio de confianza legítima?

En primer lugar, recordemos que los permisos de construcción son actos administrativos, y como tales producen efectos jurídicos. En su calidad de acto administrativo de autorización, remueve la prohibición general de construir y habilita para ello, con lo cual indudablemente se amplía la esfera jurídica del titular del permiso. En este sentido, debemos tener en consideración que el instrumento de planificación define a nivel abstracto el uso y aprovechamiento urbanístico del suelo, atribuyendo normas urbanísticas que luego, como ha llamado la atención la doctrina especializada, son patrimonializadas a través del permiso de construcción.

Por otra parte, como todo acto administrativo conforme a la ley N° 19.880, sobre ellos recae una presunción de legalidad e imperio, regla que ha sido recogida expresamente por la OGUC en su artículo 1.1.3. Por lo tanto, el permiso goza de eficacia jurídica y produce sus efectos, en principio, con independencia del carácter válido o inválido, mientras no sea anulado por los tribunales de justicia o invalidado en sede administrativa.

Otra cosa es que como acto administrativo que son, ellos sean impugnables, tanto administrativa como judicialmente. Por lo tanto, están sujetos al control de legalidad, lo cual, como ha llamado la atención la propia Corte, se volvería ilusorio si por su sola emisión se generan derechos adquiridos de tal forma que impidieran dicha revisión.

Si bien la Corte para el caso en comento, en su sentencia de reemplazo sostuvo que un acto administrativo ilegal no puede generar derechos adquiridos, y ese razonamiento se ha reiterado en sentencias posteriores, lo cierto es que la especialidad de cada caso supone un análisis específico. Y en esas particularidades podría cobrar relevancia el principio de confianza legitima, especialmente cuando existan avances materiales importantes en la obra, o actos administrativos de contenido urbanístico anteriores, firmes, que resolvieron aspectos urbanísticos que el permiso de construcción no hace sino confirmar o reproducir. Como sería por ejemplo discutir la legalidad de un permiso a partir de objeciones a la superficie del predio en que se emplazará el proyecto, cuando dicha superficie ha sido establecida a través de una fusión predial aprobada años antes por la misma DOM, que fue lo que ocurrió además en otro caso bastante mediático ocurrido en la comuna de Las Condes conocido como Vespucio 345.

Al debate anterior podríamos sumar la discusión sobre los elementos que configuran la responsabilidad patrimonial del Estado -y la distinción que se hace entre ilegalidad y falta de servicio-, pero claro, eso abre otros flancos que han estado también en la palestra a propósito de permisos de construcción otorgados por la administración con infracción al ordenamiento jurídico.

Una de las principales razones tras la declaración de ilegalidad del permiso fue que el proyecto, en el lugar que estaba emplazado, no habría enfrentado una vía troncal o expresa ¿Viene esto predeterminado por la ley y la ordenanza de urbanismo y construcciones, o es el plan regulador el que se encuentra llamado a definirlo?

Está definido y regulado por la OGUC. De acuerdo con el artículo 2.1.35. y 2.1.36. los equipamientos tienen distintas escalas o niveles, según cual sea la magnitud o tamaño de las construcciones. Esto se determina de acuerdo con el número de personas contemplado según su carga de ocupación y el tipo de vía existente que enfrentan. Se distinguen 4 escalas de equipamiento, mayor, mediano, menor y básico. El equipamiento mayor- que es el nivel que correspondía al Mall Barón-, es aquel que contempla una carga de ocupación superior a 6.000 personas y solo se puede ubicar en predios que enfrenten vías expresas y troncales

Por su parte, con relación a los tipos de vía, la OGUC en sus artículos 2.1.31. y 2.1.32.  también reconoce distintas clases de vías vehiculares y establece criterios para clasificar la red vial pública. Estos criterios dicen relación principalmente con el ancho mínimo de sus calzadas pavimentadas y distancia entre líneas oficiales, atendida su función principal, condiciones y estándares de diseño. De su aplicación surgen 5 categorías que, al igual que las clases de equipamiento, van en orden de envergadura decreciente, en expresa, troncal, colectora, de servicio y local, donde las vías expresas y troncales, a grandes rasgos, son aquellas cuyas calzadas permiten desplazamientos a grandes distancias y tienen gran capacidad de desplazamiento.

Entonces, la OGUC hace un ejercicio de proporcionalidad entre las escalas o niveles de equipamiento y la clase de vía que deben enfrentar para su emplazamiento; a mayor carga de ocupación, mayor será la categoría de la vía que se requerirá enfrentar. Conforme a lo anterior, en mi opinión, la discusión en este caso no era solo semántica como se presentó por algunos actores, sino que decía relación con algo concreto y resguardado por el ordenamiento jurídico que es la accesibilidad y la seguridad. Existía también un dictamen de la Contraloría General de la República que ya desde el año 2013 sostenía el mismo criterio acuñado por la Corte.

En este sentido, el plan regulador no puede alterar la forma de cumplir con esta obligación, existiendo en el artículo 2.1.1. de OGUC una regla de primacía, en cuya virtud, las disposiciones de la LGUC y la Ordenanza General priman sobre las disposiciones contempladas en los Instrumentos de Planificación Territorial que traten las mismas materias. En este sentido, la Corte razona sobre la base de este principio, sosteniendo, correctamente en mi opinión, que para interpretar el derecho urbanístico debe recurrirse a la escala piramidal de sus normas, por lo tanto, para solucionar un conflicto jurídico como el expuesto, no resultaba procedente recurrir a normas de menor jerarquía- como sería un PRC que admite el uso de suelo equipamiento-, para alterar el sentido de la ley o en este caso, de la OGUC.  De esta forma, en este caso el IPT no podía eximir al proyecto de cumplir con la obligación dispuesta en la OGUC, no obstante, podría haber establecido alternativas para habilitar su cumplimiento, por ejemplo, proyectando nuevas vialidades.

Considerando las facultades de la Municipalidad en cuanto a la planificación territorial de la ciudad ¿Podría esta haber tratado de evitar la caída del proyecto de alguna manera?

Me parece que, si bien el tema se encontraba bastante reglamentado, más allá de la discusión técnico-jurídica, el fondo de la cuestión en este caso, y en muchos otros en que se han cuestionado autorizaciones urbanísticas, se relaciona con la legitimidad y oportunidad de las decisiones vinculadas al uso puede darse al suelo. En este sentido, debe recordarse que a través del permiso se hace una revisión preventiva de legalidad. No existen márgenes de discrecionalidad al momento de otorgar un permiso, que es un acto reglado. Es la potestad de planificación la llamada a determinar con altos márgenes de discrecionalidad las posibilidades de actuación y el aprovechamiento del suelo. Por ello la calidad regulatoria y actualización de estos instrumentos es tan relevante, porque frente a carencias en dichos aspectos, las discusiones de localización se trasladan a instancias que no son las idóneas para resolverlos. No es el momento del otorgamiento del permiso donde debe ponderarse el mejor aprovechamiento del suelo, pues él solo determina la legalidad de la actuación, no su mérito o conveniencia.

Cuando los planes reguladores son antiguos, poco claros en su redacción, o en su elaboración no se satisfacen suficientemente las instancias de participación, las decisiones adoptadas en torno al mejor uso que pueda darse al territorio pierden oportunidad, se ven superadas por los cambios normativos, sociales y ambientales y pierden también legitimación social. Según datos del primer reporte nacional de instrumentos de planificación territorial elaborado por el MINVU si bien en Chile tenemos una alta cobertura (a nivel nacional más del 90% de las comunas del país cuentan con planificación territorial de nivel comunal), los instrumentos superan en más de 280 comunas los 8 años de antigüedad, considerando que de acuerdo con el artículo 28 sexies de la LGUC, los planes reguladores deben actualizarse periódicamente en un plazo no mayor a diez años. Desde esta perspectiva por supuesto que el rol de las municipalidades es esencial, pues conforme a su normativa orgánica en ellas recae de manera privativa la planificación territorial de la comuna.

No obstante, considero que el rol de los desarrolladores privados es también muy relevante en el caso de proyectos complejos. La condición básica o sine qua non para cualquier proyecto será cumplir con el ordenamiento jurídico, pero a ello se pueden adicionar otras estrategias que permitan reforzar los lazos con la comunidad y el entorno que se verá involucrado con el proyecto y su etapa de construcción. El relacionamiento con las comunidades, la responsabilidad social y ambiental de los proyectos, la transparencia y participación ciudadana también pueden ser herramientas muy relevantes a la hora de desarrollar proyectos inmobiliarios o de desarrollo urbano complejos o de gran envergadura, ayudando a reducir la conflictividad.