Por Karin Concepción Franco Franco (Estudiante de 5to año de Derecho, Universidad Andrés Bello, Sede Viña del Mar).

Para comenzar y dado el desconocimiento por parte de la población, es preciso hacernos cargo de la siguiente pregunta: ¿Qué es la violencia obstétrica? Es aquella violencia propinada por trabajadores de la salud a una mujer en edad fértil, principalmente durante el trabajo de parto; sin embargo, eso no obsta a que pueda existir violencia antes o después del alumbramiento.

Una vez ya teniendo una referencia de la violencia obstétrica, ella puede constar a través de malos tratos, abuso de poder, sometimientos involuntarios, alejamiento del acompañante significativo, entre otros.

De por sí sola, es subsumible en todos los tipos de violencia de género a un solo entero, no midiendo las consecuencias ni los daños colaterales que se producen, principalmente al entorno familiar una vez consumada. Al mismo tiempo, posee un denominador común en que nunca distingue clase, estratos sociales, edades.

El contexto de la labor del trabajo de parto entendida como un proceso biológico marcado desde el momento de la concepción hasta el nacimiento, para los inicios de la humanidad resultaba ser en algunos momentos de vida o muerte tanto para la madre como para el hijo, por ello, en la antigüedad el Código de Hammurabi ya contemplaba la responsabilidad del facultativo desde la Ley n°215 a 227, con el paso del tiempo, se encasillo en el ámbito de la responsabilidad civil médica y finalmente en el año 2007 Venezuela la reconoce como violencia obstétrica en el art. 15 n°13 de la ley n° 38.668 Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de Venezuela, posteriormente otras legislaciones la han incorporado pasivamente, y a la vez  existen distintas apreciaciones que tienen relación con la violencia obstétrica como es el parto humanizado, el parto respetado, etc.

La gran mayoría de casos registrados ocurre en el sector público, no obstante, en el sector privado también hay ocasiones de violencia obstétrica, pero en menor medida. Si se realiza un análisis aquellos hechos que constatan la violencia obstétrica, en un cierto punto se debe analizar con criterio objetivo y no dudando de las decisiones que el personal médico realizó, en un punto de vista totalmente contrario, se debe establecer un análisis fundado a qué situaciones dieron origen a la violencia obstétrica. Por ejemplo, una mujer en estado de trabajo de parto, no logra dilatarse, se le explica que el feto es muy probable que se asfixie, produciendo un sufrimiento fetal, y que es necesaria una cesárea de emergencia. Si se realiza la  cesárea en contra del consentimiento de la mujer y privilegiando la vida del que está por nacer, no hay violencia obstétrica; a contrario sensu, si una mujer que ya se le había diagnosticado la patología de placenta previa, se programa una cesárea, llega el momento del parto, se decide sin el consentimiento de la parturienta un parto natural, con la existencia de malos tratos, manipulaciones a través de fórceps, sin anestesia, hay violencia obstétrica. Por lo tanto, cada caso debe ser analizado de manera individual.

Pero frente a un caso de violencia obstétrica, ¿Existe alguna ley que frente a la vulneración de derechos de una parturienta y del que está por nacer y/o lactante sea amparada? En un primer momento, la respuesta sería negativa, sin perjuicio de aquello, en este punto nos corresponde traer a colación La Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes n°20.584 y sus respectivos reglamentos que la complementan, de este modo, coexiste la posibilidad de reclamar ante la Superintendencia de Salud respectiva mediante un procedimiento administrativo, sin embargo hay que tener consideración que es una ley de carácter general ante infracciones ejecutadas por el personal de salud, de igual manera, es muy probable que no se tome en consideración a víctimas de violencia obstétrica, dado que se debe destacar que son mujeres que gestaron, que estuvieron en un trabajo de parto.

Siguiendo la línea de lo anterior, existe en el Congreso Nacional el boletín n°12148-11 que Establece Derechos en el Ámbito de la Gestación, Preparto, Parto, Postparto, Aborto, Salud Ginecológica y Sexual, y Sanciona la Violencia Gineco-obstétrica. Esta ley se encuentra en el segundo tramite constitucional en el Senado, denominada coloquialmente  Ley Adriana. Su propuesta de moción parlamentaria se centra en la mujer y su derecho al correcto estado de gravidez, con todo establece un objetivo – ámbito de aplicación en donde considera al recién nacido, la pareja y el acompañante significativo. Esta ley, engloba principios fundamentales, tales como principio de la dignidad del trato, principio de la autonomía de la mujer, principio de la privacidad y de la confidencialidad y principio de la multiculturalidad.

Lo anteriormente dicho, se complementa dado que proporciona una definición de violencia obstétrica, que hechos serán y a la vez se entenderán constitutivos de violencia obstétrica, se consideran además agregar derechos del nacimiento teniendo en cuenta la integridad psíquica de cada uno de los actores en el alumbramiento, un plan del parto entendiendo su realización en la labor misma, derecho a participar en talleres prenatales, derechos de las mujeres en relación con la gestación, pre parto, parto, post parto y aborto en las causales establecidas por la ley, derecho de las personas recién nacidas, derechos del padre, madre del recién nacido, pareja y/o acompañante significativo para la mujer, la prevención y educación que consiste dotar en conocimiento desde universidades, centro de formación técnica e institutos profesionales a la nueva población trabajadora de la salud en materia de género como también capacitar a quienes ya ejercen , propone responsabilidad médica conforme a la ley n° 19.966 y los procedimientos de reclamación a través de la ley n° 20.584.

Finalizando, la moción pretende agregar una nueva circunstancia modificatoria de responsabilidad penal en el art. 12 numeral 22 del CP, específicamente una agravante que tenga relación con la violencia obstétrica, a su vez, en la ley n° 20.584, en el art.37, se añade un inciso 5 focalizado en materia que versa sobre género estableciendo un plazo de un año frente a una infracción.

¿Cómo actúa nuestra legislación actual al respecto? Nuestra legislación, en particular nuestra Carta Magna, se establece una serie de derechos fundamentales en los artículos 19 n°1, n°2, n°24, n°26, y frente a una vulneración, se puede ejercer la correspondiente acción de protección según el art. 20 de la CPR o de amparo conforme al art. 21 de la CPR (en el contextos de mujeres embarazadas privadas de libertad que han sido vulneradas en su derecho al estado de gravidez), sin perjuicio de aquello es posible ejercerla a través del art. 5 inc. 2 de la CPR el cual engloba la existencia de tratados internacionales ratificados por Chile que versen relación con la violencia obstétrica y no olvidando el art. 1 de la CPR.

Durante la propuesta constitucional del año 2022, se pretendió incluir un artículo relacionado con la violencia obstétrica (art. 61). Sin embargo, este fue entrelazado con los derechos sexuales y reproductivos. Si bien no está mal, pero trajo como consecuencia una distorsión del fin mismo de la violencia obstétrica.

En el ámbito del derecho civil, la responsabilidad ejercida es la responsabilidad civil extracontractual, teniendo en cuenta el art. 2317 del CC, además constando los presupuestos para acreditarlos, sin embargo, no hace mucho tiempo se hacía valer mediante la responsabilidad civil contractual, en la cual la víctima podía accionar con una demanda de indemnización de perjuicios argumentando una falta de servicio. Conforme a ello, en una mirada más exhaustiva, es posible atisbar una responsabilidad precontractual.

Además, en el derecho penal en sí no existe un tipo penal castigador para ejemplificar la violencia obstétrica, como también hay que recordar que la pena no se basta así misma, aun así, una víctima frente a una infracción de sus bienes jurídicos conseguirá accionar con querella criminal art. 111  del CPP, o bien, denuncia en las policías respectivas art. 173 CPP.

A la existencia de un caso de violencia obstétrica es preciso señalar la concurrencia en la gran mayoría de cuasidelitos de homicidio art. 490, 491 y 492 del CP:

ART. 490. “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:

    1.º Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos a medios, cuando el hecho importare crimen.

    2.° Con reclusión o relegación menores en sus grados mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.”

   ART. 491. “El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior.

    Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren daño a las personas.”

ART. 492.”Las penas del artículo 490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas.

A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará, además de las penas indicadas en el artículo 490, con la suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir vehículos, por un período de uno a dos años, si el hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o autorización.”

Las disposiciones antes mencionadas son cometidas con culpa una imprudencia descartando un dolo directo de matar, cuyo sujeto activo fue una matrona, un obstetra, entre otros.

Los artículos 396 inc.1 y 397 del CP referente a las lesiones:

ART. 396. “Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia, será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”.

Art. 397. “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado como responsable de lesiones graves: 1.° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.

2.° Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”.

Las normas en comento, al hacer referencia a mutilación de miembro más importante, en un caso de violencia obstétrica, podría consistir en la inversión de los esfínteres a la parturienta en la labor de trabajo de parto como consecuencia de la incisión desde la vulva al ano.

De todo lo mencionado anteriormente, nos damos cuenta de la posibilidad de que existan casos en los que la complicidad pueda elevarse a autoría, e incluso delitos en los que se apliquen desde un concurso del art. 75 del CP y quizás un concurso aparente de leyes penales.

En conclusión, lamentablemente, nuestra legislación no es suficiente para subsanar el daño a una víctima de violencia obstétrica. Siguiendo con este razonamiento, enfrentamos graves problemas que requieren proporcionar conocimiento sobre género a la población mayoritaria del ámbito de salud. Mientras tanto, el abanico de opciones que proporciona el ordenamiento jurídico en sí es insatisfactorio en este momento, dejando en desventaja a la víctima y a su entorno.

Referencias

Constitución Política de la República de Chile, promulgada 17 de septiembre de 2005.

Código Civil, promulgado 16 de mayo del 2000.

Código Procesal Penal, promulgado el 29 de septiembre de 2000.

Código Penal, promulgado, 12 de noviembre de 1874.

GÁLVEZ, Naihomi (2018) Violencia Obstétrica: Género y Derecho. En: Repositorio Universidad de Chile , p. 55. (En Línea) https://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/170725/Violencia-obstetrica-genero-y-derecho.pdf?sequence=1 [Sitio visitado el 14 de abril a las 16:00 horas].

Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de Venezuela . promulgada el 23 de abril de 2007.

Ley 20.584 “Regula Los Derechos y Deberes que Tienen las Personas en Relación con Acciones Vinculadas a su Atención de salud”, promulgada 13 de abril de 2012.

Parto Humanizado y Violencia Obstétrica en Parámetros de la Organización Mundial de la Salud. Legislación de Argentina, Venezuela y México (2021). En: Asesoría 23 Técnica Parlamentaria. (En Línea) https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/32275/1/BCN_parto_humanizado_violencia__obstetrica_FINAL.pdf [Ultima consulta: 7 de julio de 2023) [Sitio visitado el 14 de abril a las 16:00 horas].

Proyecto de ley boletín n°12148-11 que “Establece derechos en el ámbito de la gestación , preparto, parto , postparto, aborto, salud ginecológica y sexual, y sanciona la violencia gineco-obstétrica”. (En Línea) https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=12670&prmBOLETIN=12148-11  [Sitio visitado el 14 de abril a las 16:00 horas].

Para más información respecto del sufrimiento fetal, podría consultar: MOLDENHAUER, Julie (2021). Sufrimiento Fetal. En: Manual MSD Versión Para Público General. (En Línea) https://www.msdmanuals.com/es-cl/hogar/salud-femenina/complicaciones-del-parto/sufrimiento-fetal [Sitio visitado el 14 de abril a las 16:00 horas].

Para entender la patología de placenta previa, dable consultar: DULAY, Antonette (2022). Placenta Previa.  En: Manual MSD Versión Para Profesionales. (En Línea)  https://www.msdmanuals.com/es/professional/ginecología-y-obstetricia/anomalías-del-embarazo/placenta-previa [Sitio visitado el 14 de abril a las 16:00 horas].

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