Por Mauricio Cifuentes – Nicolás Troncoso (Universidad Andrés Bello Viña del Mar).

Es sabido que la ley 21.484 que trata sobre la responsabilidad parental y pago efectivo de las deudas de pensiones de alimentos y que, en conjunto con la ley 21.389 reemplazan a la ley 14.908 que hablaba sobre el abandono de familia y el pago de pensiones alimenticias ha entrado en vigor, a la fecha de esta presente columna, hace aproximadamente 1 mes. 

Entre una de sus tantas modificaciones que hace la ley, están los cambios y extensiones de las medidas de apremio, teniendo entre la retención de fondos de AFP en caso de que no sea suficiente el pago de la pensión con las cuentas bancarias del deudor de alimentos.

Respecto al principio del interés superior del NNA y la nueva ley, a nuestro criterio aquí suscita un tema que podría no ser menor. De todos los cambios presentes, en su artículo 2 modifica el inciso primero del artículo 323 del Código Civil en la que antes de la entrada en vigencia, en su tenor literal, se expresaba “modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. Ahora se sustituye por “adecuadamente, resguardando el interés superior, la autonomía progresiva y el desarrollo integral del niño, niña y adolescente”. De las novedades en la nueva ley, está claro que el fuerte principal viene dado por las medidas de apremio, y que probablemente esto último planteado acerca del principio del interés superior del NNA no sea algo que se discuta mucho. Pero a nosotros sí nos interesa, dado a que este principio no está consagrado únicamente en Chile, sino que está presente en la convención de los derechos del niño, además de estudiarse en ramas del derecho como lo son en Derecho de familia, de infancia y adolescencia.

Entonces, si este principio es consagrado tanto nacional como internacionalmente, durante años se ha hablado del interés superior y está presente en todas las normativas referentes a la judicatura de familia, surge la pregunta en concreto: ¿Qué es el principio del interés superior del NNA? Frente a esta pregunta, podemos decir con certeza que realmente no se sabe con exactitud qué es lo que significa este principio. Si bien hay sentencias en donde usualmente se acoge este principio y además se estudia y se argumenta que hay que siempre velar por este, la verdad es que en el fondo no tiene mucha finalidad práctica.

Con esto y de todas formas, nosotros estamos de acuerdo en que cuando existan asuntos en donde hay un NNA vinculado o frente a la problemática que se pueda estar discutiendo en tribunales, por supuesto que hay que velar por lo que es mejor para ellos, contando con la ayuda de otros profesionales como se hace actualmente en la práctica, tales como proveniente principalmente de psicólogos y trabajadores sociales, en los que se pueda asesorar el tribunal para no tomar una decisión quizás tan desmesurada o incluso deliberada. Pero de todas formas, y jurídicamente hablando, esto en el fondo es generar un vacío del que actualmente no se ha hecho cargo. 

Esto de consagrar un principio en una ley que se enfoca en algo tan delicado y al mismo tiempo fuerte, que es el pago de las pensiones de alimentos, implementando nuevas medidas coercitivas, finalmente parece una especie de arreglo dado a que el principio del interés superior carece de una definición legal y doctrinal. Es por esto que nunca sabremos con certeza frente en todo tipo de conflicto en donde haya un NNA cuál será la prudencia del tribunal para que otorgue la pensión de alimentos, para que confiera o regule un cuidado personal y una relación directa y regular, para aplicar alguna medida cautelar en caso de configurar violencia intrafamiliar, y así de a poco. 

Entonces, ¿Cuál es el problema al existir este “vacío”? Es que esto puede llegar a cometer muchas arbitrariedades por parte de los tribunales, quizás no de una forma malintencionada, pero sí se puede llegar a cometer injusticia ya que el principio se entiende como una especie de justificación para aplicar medidas basadas netamente en el puro sentido común y el sentimiento de ser condescendiente con el caso en específico.

Ahora bien, como en Derecho es abundante en cuanto a los principios, no hay que olvidar en el fondo que estos son considerados “normas”. Lo que significa que los principios se entienden como un “Mandato de optimización” y no un cumplimiento de manera absoluta por parte de quién aplica. Sin embargo, a esto hay que contraponer la “regla” que vendría siendo la contracara de un “principio” per se, dado a que la regla es entendida de una manera mucho más absoluta. Siguiendo este orden de ideas, esto quiere decir que por el carácter más absolutista de una regla no puede admitir algún término medio como sí lo permite un principio. Es decir, por un lado la regla se puede aplicar de forma en que se cumpla o incumpla, en cambio un principio permite la libertad de poder aplicarlo en la mayor medida de lo posible. Quizás una definición a futuro pueda dar a lugar a una procedencia de alimentos, cuidado personal, relación directa y regular, o cualquier otro derecho del NNA, pero enfocada de una mejor manera para que no se den a lugares arbitrariedades por sesgos cognitivos por parte de quiénes aplican este principio en estas materias habladas.

Como mencionamos, esta ley regula en general dos grandes aristas.

Por un lado, hace un gran hincapié en la “protección del NNA”, mientras que, por el otro, aumenta el catálogo de medidas de apremio en contra de todos/as los/as deudores/as de alimentos con la intención de poder garantizar o asegurar el pago de su deuda. Esta lista de medidas de apremio tiene como novedades: la retención de fondos previsionales, la prohibición de renovar la licencia de conducir, retención de fondos en cuentas bancarias o créditos financieros, etc.

Por nuestra parte, creemos que si bien el espíritu de la ley es el correcto, esta misma no alcanza a cumplir con el propósito que busca. Esto justificado en el robustecimiento en materia de medidas de apremio, pero que en cuanto al principio en sí hay una preocupante falta de definición por parte de lo que se entiende como “interés superior del NNA”, considerando que está regulado en todas las normativas que comentábamos anteriormente. En este orden de ideas, nosotros entendemos que si bien el legislador tiene como propósito mejorar las condiciones en las que se encuentran los NNA en relación con la pensión de alimentos que le corresponde, este mismo deja una gran incertidumbre y una notable falta de regulación en pos de interpretar “EL INTERÉS SUPERIOR DEL NNA”. Por eso, reafirmamos que no puede quedar a interpretación jurisprudencial, por lo que es necesario crear una base mínima con un claro y establecido sistema de cálculo que verdaderamente nos permita de una vez por todas poner al NNA como prioridad. 

Por otro lado, poner como prioridad la sobrepoblación de medidas de apremio como método de garantizar o caucionar el pago de las pensiones alimenticias en desmedro de una correcta interpretación o aplicación de un PRINCIPIO que protege a los que deberían ser el punto central de la ley es, en nuestra opinión, preocupante. Es imperante, generar un cambio desde la raíz, no es posible que se enfoque más el carácter coercitivo de una ley que el fondo que esta coacción intenta garantizar.

En conclusión, es para nosotros importante que el legislador, en una materia tan relevante como el derecho de familia y más aún cuando hay niños, niñas y adolescentes de por medio, ponga su principal preocupación en ellos. La necesidad de garantizar estándares básicos para la niñez de nuestro país tiene que ser una prioridad, y eso tiene que respaldarse en nuestro sistema jurídico. Darle la importancia que corresponde a los NNA es imprescindible para que el objetivo de la ley sea el correcto.