Por Benjamín Zapata Barahona (Estudiante de derecho Universidad nacional Andrés Bello).

La ley 21.430 o ley Sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia trata diversos temas que conciernen al interés jurídico de los niños, niñas y adolescentes en Chile. Esta ley está compuesta por dos partes: la primera, referida a derechos y principios (tales son, en gran parte los ya establecidos por la Convención de los derechos del niño) y, la segunda, más bien trata un tema procedimental a forma general.

Dentro de este universo de derechos de la niñez, el gran principio es el interés superior del niño, contenido en el Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN). Sin embargo, tanto este concepto y, también los que podemos encontrar en la doctrina, no operan de manera sistemática y uniforme, tal como señala el profesor Isaac Ravetllat Ballesté “Las personas que abordan y deciden esa cuestión, por regla general representantes legales, autoridades administrativas y jueces, no operan de manera aséptica y neutral, sino que, por el contrario, en la mayoría de las ocasiones, aún actuando con la mejor intención, no logran sustraerse a sus propias convicciones y prejuicios y, consciente o inconscientemente, encaran la cuestión y valoran ese interés desde su propia óptica vital e ideología, en lugar de hacerlo pensando única y exclusivamente en el niño o la niña, con sus necesidades, sentimientos y escala de valores distintos de los que, tal vez, presentan los adultos¹”. En este sentido, es un verdadero “juego de azar” jurisprudencial, donde la interpretación de este principio dependerá de quien deba aplicarlo, es decir, es sumamente subjetivo. Vemos entonces, que el problema que trae aparejada esta situación es que existe cierta inestabilidad por lo recién expuesto y, la consecuencia posible es que no se satisfaga realmente el interés superior del niño tal como señala el profesor Ravetllat.

No obstante, y a pesar de lo anterior, hemos de señalar que el interés superior del niño -aun siendo abstracto- es un principio rector, es decir, establece un marco imperativo para el juez o la autoridad a la hora de tomar decisiones en las que se puedan ver involucrados los derechos de la niñez, esto implica que, debe ser priorizado sin importar las circunstancias y buscando siempre una satisfacción íntegra de los derechos del menor.

Esta ley es altamente enfática en lo anterior, y adicionalmente podríamos analizar que en cierto sentido es bastante eficiente para delimitar el principio en base a distintos factores que serán analizados más adelante. Por lo anterior, debo señalar que, en diversos artículos se hace referencia a este principio, pero de manera más precisa es tratado en el Art. 7 al señalar: “El interés superior del niño, niña y adolescente es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta. Todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías reconocidos en virtud del artículo 1, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, sea que la decisión deban tomarla autoridades legislativas, judiciales o administrativas, organizaciones de la sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o madres, representantes legales o personas que los tengan legalmente a su cuidado.”

En el primer inciso de este artículo, vemos desde ya, que este principio deberá ser aplicado no en abstracto, sino que, en concreto. También, y en relación con lo anterior, la norma señala que tanto cuerpos privados o públicos al momento de tomar decisiones deberán tomar en cuenta al interés superior del niño, además, las interpretaciones normativas serán siempre aquellas que resulten más beneficiosas para los NNA, lo que puede ser visto como una extensión del principio que tiene por propósito esta columna.

A continuación, en la segunda parte del mismo artículo se enumeran estos factores que previamente enuncié: primero, la letra a) establece que se deben resguardar tanto los derechos actuales como los futuros del menor, segundo, la ley establece en la letra e) el derecho a la identidad y la satisfacción de las necesidades que de ella deriven y, tercero, la letra d) de forma más amplia se trata el bienestar del NNA en lo que ello pueda significar. Estos tres puntos tienen una clara conexión en cuanto a la protección de los derechos del menor. 

Luego, la letra b) se refiere a que el NNA tiene el derecho a ser oído por el juez (tal como lo establece la CDN en su Art. 12), siempre sujeto a ciertas circunstancias como la edad, grado de desarrollo y madurez. Este punto es relevante en cuanto a que las circunstancias de madurez de un NNA puede variar mucho, no es algo que necesariamente vaya de la mano con la edad del mismo, tal como lo señala Julieta Zapico Lafuente  “Desde los 7 años yo pienso que es mucho, porque uno puede escuchar la opinión más allá de lo verbal, puedes observar a un niño incluso menor de 2 años, que no ha desarrollado el habla²” En base a los testimonios de los jueces de dicho artículo se puede apreciar lo que ya hemos señalado, o sea, no se puede hablar en abstracto en términos etarios de cuando debe ser oído o no un NNA, si no que, debe estar sujeto además a los otros factores que ya considera la norma -grado de desarrollo y madurez-. Adicionalmente, en materia de autonomía progresiva dentro del interés superior del niño, esté situado en la letra f) de la norma, esto, como uno de estos factores que mencionamos en un principio.

En la letra c) tenemos algo que parece ser innovador, porque según esta parte de la norma será también escuchado el padre, la madre o quien tuviere a su cuidado al NNA con la excepción de que este sea improcedente. En tal sentido, serviría esta parte de la norma para seguir considerando aún más aquellos aspectos del caso en particular entendiendo lo distinto de las situaciones y los intereses y derechos que parecieran más pertinentes de resguardar en base a lo anterior. Y en este sentido cabe reflexionar a propósito de casos tan conocidos como el de la jueza Atala y que hubiera pasado si se escuchaba a esta madre, porque posiblemente la Corte Suprema, con esta ley debería haber fallado de forma distinta a como la hizo, teniendo en cuenta esta parte de la ley en relación con el interés superior del niño.

Finalmente, las letras g), h) e i) vienen a reforzar algo que ya veníamos adelantando, permiten apreciar el caso en concreto. La letra g) establece que se deberán considerar las distintas circunstancias de desventaja que se puedan presentar en cada caso respecto de los NNA, inclusive si ello requiere de algún refuerzo para asegurar el goce de sus derechos. Algo así se puede apreciar en la causa Rol: 11478-2022 en este, el niño requería de un medicamento sumamente exclusivo y por tanto también significaba un gran desembolso, no obstante, esto no resultó en un impedimento para la Corte Suprema para señalar que esta red de salud debía otorgar el medicamento al niño, esto, al tener en cuenta que Chile es parte de la CDN y en tal sentido nuestro país tiene un deber de cumplir con este, y que cualquier argumento de orden económico no puede sobreponerse al interés superior del niño y derechos constitucionales, más precisamente, el derecho a la vida. Aún más refuerzan las letras h) e i) el hecho de que el caso deba ser apreciado considerando las circunstancias del caso en concreto.

Todos estos factores que la ley toma en cuenta para la consideración en cuanto a determinar el interés superior del niño apuntan esencialmente al necesario e integro resguardo de los derechos de la niñez, y, que esto necesariamente conduce a que se analice cada caso de manera particular. Esto posiblemente no termine con un problema de raíz que puede ser el pensamiento del juez o la autoridad, pero si al menos es un gran avance en cuanto a la delimitación de este principio y para ello, que se deberá escuchar y considerar a la hora de tomar decisiones que puedan incidir en los derechos del menor y, por supuesto su interés y desarrollo. Con esto, se genera un gran límite a la interpretación de este principio, además de que por supuesto, se establece a este como uno superior y prioritario frente a otros, siendo, en tal sentido y en mi opinión una norma sumamente eficaz en el reconocimiento de este principio que como dije en un comienzo, es rector.

Referencias

^[1] A este respecto, Vid: Ballesté, I.R (2020). Ley de garantías y protección integral de los derechos de la niñez y la adolescencia: El niño, niña y adolescente como epicentro del sistema. Concepción: Rev. derecho.

^[2] A este respecto, Vid: https://www.revistaiusnovum.cl/index.php/REIN/article/view/85/60 LA FUENTE, J. Z. (s.f.). Análisis teórico y aplicado del principio de autonomía progresiva en la primera. Obtenido de revista ius novum. [Sitio visitado el 12 de agosto a las 9:30 horas].