Entrevista a profesor Jorge Larroucau

Profesor Jorge Larroucau: El proyecto “busca favorecer la participación de actores diversos a los que actualmente lo hacen en el nombramiento de estos cargos, con un fin concreto: incrementar las probabilidades de que se elijan a las personas idóneas”.

Jorge Larroucau Torres, abogado,
Universidad de Concepción, Doctor
en Derecho, Universidad de Chile.

Profesor de Derecho Procesal Civil,
Escuela de Derecho, PUCV.

El Gobierno presentó en el mes de septiembre de 2018 el Proyecto de Ley que tiene por objeto modernizar el sistema notarial y registral chileno. Dentro de los objetivos de este proyecto se encontramos la introducción de nuevas tecnologías, la reducción y facilitación de los trámites que los individuos deben realizar ante notarios como también la introducción de una serie de cambios al sistema de nombramiento de los mismos.

¿Qué opinión le merece el proyecto de ley que modifica el sistema notarial y registral?

El proyecto que se presentó en septiembre de2018 (Mensaje N° 115-366) es el tercer gran intento que ha llegado al Congreso en la última década para tratar de reformar los servicios notariales, de registros conservatorios y archivos judiciales, si tenemos en cuenta los presentados en 2012 (Boletín Nº 171-360)y en 2008 (Mensaje N° 1234-355). Los tres comparten un mismo diagnóstico en cuanto a los motivos por los cuales Chile necesita con urgencia un cambio profundo en este ámbito, aunque difieren en algunas de sus propuestas.

¿Cuál es su postura respecto a que el proyecto establezca un nuevo procedimiento para la elección de notarios, conservadores y archiveros? ¿Cree que aquello es necesario?

Como indicaba, hay un consenso amplio en cuanto a que se requiere un sistema de selección diverso al que cobija el estatuto orgánico de 1943. En este punto, el proyecto de 2018, a diferencia del de 2012 que propuso que los candidatos postulasen directamente ante la Corporación Administrativa del Poder Judicial –que depende fundamentalmente del Presidente de la Corte Suprema–, propone crear un Consejo Resolutivo de Nombramiento encabezado por el Ministro de Justicia, el cual decide en base a una terna elaborada por la Corte respectiva, la que a su vez debe pronunciarse mediante una decisión fundada y luego de un concurso público de conocimientos y destrezas.

Se trata, entonces, de un esquema que permite la participación de más actores, a través del Consejo Resolutivo, y que fortalece la competitividad entre las y los candidatos, haciendo más probable que, en definitiva, se seleccionen a quienes puedan servir estos cargos de la manera más idónea.

En este proyecto también se incorpora la figura del ¨federatario¨ ¿Considera usted necesaria y/o provechosa su inclusión en nuestro ordenamiento? ¿Por qué?

El proyecto de 2018 declara que uno de sus objetivos centrales es la “desnotarización”. Dentro de esta política se contempla que ciertas personas puedan certificar hechos como ministros de fe, sin ser notarios. Entre ellos hay dos funcionarios públicos –los Oficiales del Registro Civil y el Secretario del Juzgado de Policía Local– y esta nueva figura del fedatario, que puede ser cualquier persona que acredite ante la Corte respectiva tener el título de abogado y una experiencia laboral de al menos cinco años. El desempeño de este rol dura tres años y es la Corporación Administrativa del Poder Judicial quien debe llevar un registro públicos de fedatarios.

Hay, al menos, dos interrogantes que surgen con respecto a esta figura. Por un lado, no queda del todo claro por qué se exige el título de abogado si los hechos que certificarán los fedatarios no requieren un conocimiento jurídico experto (por ejemplo, salvoconductos para cambio de domicilio o declaraciones juradas). Por el otro, en el proyecto de 2018 quedó abierta la pregunta por el valor probatorio en juicio de los hechos que certifique un fedatario. Esto último es sumamente relevante, ya que todos sabemos, y así lo reconoce el propio proyecto e cuestión, que se acude a una Notaría no solo cuando la ley así lo exige, sino que también para confeccionar una prueba que pueda servir de resguardo ante eventuales conflictos. Qué rol cumplirán los fedatarios en el mercado de las pruebas parece ser una cuestión aún por definir.

Respecto al federatario ¿Cree que de alguna manera se puede poner en riesgo la fe pública? ¿Por qué?

Es una excelente pregunta. El proyecto de 2018 sostiene que el fedatario es un ministro de fe, pero cuya función se limita a labores para las cuales no se requiere que la administración de justicia –en un sentido amplio– ponga a disposición de la ciudadanía un notario. Se podría responder que no está en riesgo la fe pública, teniendo en cuenta que solo podrán ser fedatarios las abogadas o abogados, quienes en Chile han sido considerados auxiliares de la administración de justicia. Dado que históricamente han cumplido este rol de auxiliar de la justicia, se podría sostener que la fe pública se encuentra a resguardo.

Pero es necesario darle más vueltas al asunto. Por lo pronto, habrá que esperar a que, de aprobarse como ley este proyecto, el Ministerio de Justicia dicte el reglamento respectivo, en el plazo de un año fijado en las disposiciones transitorias. Aquel reglamento podrá arrojar luz acerca de la relación entre la fe pública y la constatación de hechos que hace el fedatario. Por lo pronto, se podría intentar asimilar este tipo de constataciones a los “actos de constancia o conocimiento” de los fiscalizadores (art. 3 inciso 6, Ley Nº 19.880 de 2003), por dos motivos. Primero, porque sabemos que no siempre son funcionarios públicos quienes fiscalizan en nombre de los órganos públicos, ya que estos pueden delegar ciertas labores en particulares, cumpliéndose las reglas del caso. Por otro, porque la jurisprudencia civil chilena ha reconocido que, si bien las Notarías, Registros Conservatorios y Archivos no son órganos del Estado, sirven una función pública. Una parte de esta función pública será servida, el día de mañana, por los fedatarios.

Asimismo, la reforma busca que elección de las personas que desempeñarán los cargos de notarios, conservadores y archiveros esté a cargo de un Consejo Resolutivo ¿Qué opinión le merece la composición de esta entidad?

El Consejo Resolutivo, como decía antes, busca favorecer la participación de actores diversos a los que actualmente lo hacen en el nombramiento de estos cargos, con un fin concreto: incrementar las probabilidades de que se elijan a las personas idóneas. Junto con el Ministro de Justicia, integran este Consejo un Decano de una Facultad de Derecho –elegido por el Consejo de Rectores– y un miembro del Consejo de Alta Dirección Pública. La Alta Dirección Pública ya participa, dicho sea de paso, en el nombramiento de juezas y jueces en los Tribunales Tributarios y Aduaneros. Estas personas cumplen su función por cuatro años.

Tal vez podría ampliarse la composición de este Consejo, por ejemplo, incluyendo a quien presida el Colegio de Abogados, pero me parece que lo medular radica en neutralizar los conflictos de interés de quienes sirvan esta función. En último término, si un participante considera que debió ser seleccionado, puede impugnar la decisión ante la Corporación Administrativa del Poder Judicial y apelar de esta decisión ante el Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva.

¿Existe, a su juicio, algún problema importante que debió haber sido abordado por la reforma, pero que no se hizo?

Uno de los aspectos más notables del proyecto de 2018 descansa en su propuesta de incorporar en forma decidida las tecnologías de la información y las comunicaciones a estos servicios. El proyecto percibe de forma muy clara el desplazamiento que ha habido, por ejemplo, del valor probatorio de una escritura que se basa en la fe pública del funcionario que la autoriza en su despacho, hacia un valor probatorio que deriva de la confianza depositada en la tecnología, por ejemplo, a través de la firma electrónica avanzada. 

Si bien se trata de una cuestión inherente a su carácter de reforma global, creo que cuenta como una debilidad de este proyecto el riesgo de que se ralentice la necesaria digitalización de estos servicios mientras se debaten las cuestiones que tradicionalmente han suscitado más polémica, como son las reglas de nombramiento y la creación o supresión de nuevas plazas de Notarías o Registros Conservatorios. El proyecto, por ejemplo, ordena que los Registros Conservatorios digitalicen –en el plazo de tres años– los últimos treinta años de información sobre los inmuebles inscritos, implementando para ello un folio real que daría seguridad a las decisiones de quienes no pueden acceder hoy en día al mercado de los informes de título, pero dicha digitalización solo comenzaría una vez aprobada la ley.

Por último, un aspecto que sí amerita mayor atención, es el de la indemnización de los perjuicios que pueden ocasionar quienes sirven estas funciones. En su versión actual el proyecto es excesivamente parco en lo que se refiere a la responsabilidad civil y este es un punto que no conviene pasar por alto.

Diciembre 2018
Por Esteban Ávila y Juan Ignacio Johnson