En la mayoría de los países afectados por la actual crisis sanitaria-económica, uno de los sectores más perjudicados ha sido el de los trabajadores. En Chile esto se ha traducido en despidos masivos, suspensiones y rebajas salariales. Al efecto, la última encuesta realizada por la Cámara Nacional de Comercio Servicios y Turismo evidenció que un 38% de las empresas ha debido despedir a colaboradores y del total de trabajadores representados en la muestra se estima que un 17% perderá sus empleos. En este sentido, el profesor de derecho laboral José Luis Ugarte ha señalado que la actual crisis no ha hecho más que evidenciar lo precaria de la relación laboral y lo solo y desprotegido que se encuentra el trabajador frente al empleador. Ante esto, el mismo profesor indica la necesidad de un cambio constitucional en materia laboral, en orden a facilitar el panorama ante futuras crisis.
Al respecto, ¿cuál es su opinión respecto a lo planteado por el profesor Ugarte? ¿En qué posición se encuentra el trabajador chileno en la actualidad? ¿Es realmente necesario un cambio constitucional?
En mi entender, la presente crisis no ha hecho sino revelar, con mayor fuerza que antes, la debilidad de nuestro sistema laboral en su conjunto. No podíamos sino esperar que en un escenario de emergencia, cualquiera que fuera éste, se produjese un resultado como el que observamos. Ahora, si bien concuerdo con el profesor Ugarte en la urgencia de cambiar nuestra Constitución, en general, y sus normas de contenido laboral en particular, mi visión va más allá. Es necesario un cambio íntegro del modelo, no sólo de nuestra Carta Fundamental.
En este sentido, el conjunto de nuestro ordenamiento jurídico laboral opta por una visión exactamente contraria a la que debiese imponerse, si lo que se pretende es lograr la protección de la parte desmejorada, en este caso el trabajador o trabajadora. Así, la actual preeminencia del derecho individual por sobre el derecho colectivo del trabajo ha implicado la deblidad de nuestras organizaciones colectivas laborales, las reales llamadas a defender los intereses de sus asociados. Así, necesitamos una reforma consttucional laboral que implique la defensa del derecho a la libertad sindical en un sentido amplio, a diferencia de la redacción actual que, al limitar su contenido, inhibe la posibilidad de poder cambiar la balanza e ir en camino de un derecho del trabajo robusto. Es imprescindible, sólo a modo de ejemplo, desvincular la negociación colectiva de la empresa, a fin de poder llevarla a niveles superiores.
Pero lo anterior seria inútil si no asumimos además, una modificación al Código del Trabajo, en especial a su Libro III. Es extremadamente común observar en la jusriprudencia tanto administrativa como judicial, los problemas interpretativos asociados a los conflictos entre principios y reglas. Por ello, en una realidad como la chilena en que al parecer, valores como la certeza jurídica priman, preocuparse que dicha regla no desconozca, en parte alguna, el contenido del principio aparece como una necesidad fundamental. De todas formas ello pasa por destrabar la excesiva reglamentarización contenida en el Código del Trabajo. Mayor fuerza implica necesariamente menos reglas, de modo de fomentar la soluciones autonómas a nivel colectivo.
Ahora bien, lo que a todos queda claro, independiente de su postura, su visión o sus ideas, es que estamos frente a un sistema, a lo menos, insuficiente. Yo le agregaría burdo y menospreciador del trabajador y sobre todo, de sus organizaciones.
El pasado 22 de marzo la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N°1283/006. Dicho dictamen ha sido criticado por varios políticos y expertos en derecho laboral, los cuales han cuestionado su legalidad, planteando que se trata de una medida contraria a los derechos laborales. Al respecto, ¿cuál es el fundamento para catalogar al referido Dictamen como ilegal? ¿Cuál es su visión sobre el asunto?
Yo creo que el revuelo causado por el Dictamen Nº 1283/006 de 26 de marzo del año en curso es excesivo. Yo no lo leo en términos jurídicos, no obstante es evidente que su contenido es contrario a derecho. Mi lectura es política. Pero comencemos por lo primero.
La utilización de la voz caso fortuito o fuerza mayor en el área laboral no es nueva, tanto es así que constituye una causal de despido. También hemos observado que esta voz se utiliza a propósito de episodios que generen una determinada incertidumbre económica, cuya duración es limitada en el tiempo. En el caso del dictámen aludido, se aplica un concepto de naturaleza civil a una realidad laboral y en un escenario de larga duración.
La lógica anterior rompe un principio básico del derecho del trabajo, el de la ajenidad. En efecto, las vicisitudes del carácter económico no deben afectar a los trabajadores. Con todo, lo más perjudicial del dictámen de la Dirección del Trabajo es que inhibió el comportamiento que se comenzaba a observar entre empleadores y trabajadores, graficado en el caso Latam. En este sentido, las organizaciones sindicales y empresas comenzaban a conversar y discutir las distintas posibilidades de acuerdo. El pánico provocado por un dictamen contra derecho, transformó el escenario.
De esta forma, pese a tratarse de una interpretación vinculante sólo para los funcionarios de la Dirección del Trabajo, envió un mensaje claro respecto de lo que se veía venir, que los costos de la pandemia iban a tener que ser asumidos por cada trabajador y trabajadora. Frente a una realidad como la aplicación de la idea del caso fortuito, la utilización de los fondos de cesantía apareció como menos gravosa, destrabándose la tramitación de la actual ley 21.227. Ese escenario como se observa, va mucho más allá del contenido del dictamen en cuestión.
El pasado lunes 6 de abril se publicó la Ley N° 21.227 que faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley N° 19.728, en circunstancias excepcionales. La denominada Ley de Protección al empleo ha sido presentada por el gobierno como una de las medidas protectivas más importantes frente a la actual crisis sanitaria. En este sentido, podría explicar cuáles son a su parecer los puntos más fuertes y los más débiles de la referida ley.
No podemos sino comenzar señalando, que es una ley de 29 artículos, y que ya vemos un proyecto de ley que contiene 19 precisiones. Por eso que el apuro siempre es mal consejero al momento de legislar.
Creo que esta ley parte de un presupuesto incorrecto, cual es mezclar conceptos que son propios de la relación de trabajo con aquellos derivados del sistema de protección social, el que tiene un alcance más universal que el primero. Por otra parte, implica entender que el costo derivado de la pandemia va a ser asumido por los y las trabajadoras de este pais. Tiendo a pensar que ello obedece a la importación de soluciones que observamos en otros países, los cuáles claramente poseen un sistema de seguridad social, en general, y una cobertura del riesgo social de cesantía, en particular, absolutamente distinto al nuestro.
La ley presupone tres hipótesis principales. La suspensión del contrato de trabajo por acto de autoridad, la suspensión del contrato de trabajo por “acuerdo” de las partes y el “pacto” de reducción de jornada de jornada de trabajo. Ello permitiria que estos trabajadores accedan a las prestaciones de la ley 19.728, o que crea el Seguro de Cesantía.
Este seguro de cesantía tiene por objetivo la cobertura del riesgo social cesantía, y para ello tiene una triple fuente de financiamiento, provenientes del trabajador, el empleador y en tercer lugar, del Estado.
Al afirmar que un trabajador que se encuentre en la hipótesis contempladas por el artículo 1º, 2º o 3º de la ley 21.227, puede acceder a la prestaciones del seguro de cesantía, se radica el costo de su suspensión de contrato de trabajo en sus propios ahorros, para una hipótesis distinta a la del riesgo social que se pretende cubrir. Así, la participacion del Estado, en mi entender el primer llamado a enfrentar la crisis y sus costos, es tangencial y eventual, sólo en la medida que los fondos privados no alcacen a cubrir las prestaciones.
Sumado a lo anterior, la ley presupone la posibilidad de que un trabajador, individualmente considerado, pueda adoptar un acuerdo con su empleador, lo que implica desconocer el carácter subordinado de la relación de trabajo. Por ende, todas las hipótesis contenidas en la norma pueden perfectamente pasar por imposiciones si lo relacionamos con este carácter específico de la relación de trabajo, lo que no se ve aminorado con la presencia de las organizaciones sindicales ya que esta es accesoria.
Un punto más dramático dentro de esta norma, es el tratamiento de la situación de la trabajadora de casa particular. En efecto, en su caso, al no estar adscritas a la ley de seguro de cesantía, el fondo que se imputa en caso de encontrarnos en alguna de las hipótesis del artículo 1º de la ley 21.227 es aquel cotizado del 4.11% de su remuneración, para efectos del despido sin expresión de causa. Literalemente se adelantan los fondos previstos para su indemnización por causa de despido. Es tremendo. Este caso no deja de llamarme la atención puesto que revela un sesgo de género, debido a que es una función cubierta casi exclusivamente por mujeres, y clasista, ya que corresponden a remuneraciones especialmente bajas.
Con todo, no puedo dejar de expresar lo siguiente. Si en Chile existiera una población que respetara las condiciones de higiene y resguardo impuesta desde las autoridades de salud, creo que esta ley hubiese sido evitable. En efecto, la declaración de cuarentena por acto de autoridad por ejemplo obedece a un aumento de casos provocado, en gran medida, por el comportamiento de los propios habitantes de nuestro país. Y esta declaración es la hipótesis más compleja para la micro y pequeña empresa, puesto que le impide el funcionamiento incluso remoto. De todas formas, no comparto la opción tomada por la ley 21.227.
Así, tanto en la inspiración de la norma en cuestión como su regulación no me permite rescatar puntos fuertes. Toda esta situación no ha hecho sino demostrarnos la debilidad de nuestro sistema laboral en su conjunto.
En Chile se acaba de promulgar la Ley de Teletrabajo, que entró en vigencia el 1 de abril de 2020. En el caso de las empresas con trabajadores que prestan servicios bajo la modalidad de teletrabajo, tendrán un plazo de tres meses para ajustarse a la Ley. ¿Cuál cree usted que es la principal ventaja y desventaja de esta modalidad de trabajo? ¿Facilita la incorporación de las mujeres, adultos mayores y personas con discapacidad en el mundo laboral? ¿Cuál es su opinión respecto al derecho a la desconexión?
La ley de teletrabajo es una normativa en mi entender, de poco impacto en el mundo laboral. En efecto, son pocas las áreas productivas que pueden adaptarse a esta modalidad específica de prestación de los servicios. Y dichas áreas a su vez tienen que ver con una alta capacitación de los trabajadores y trabajadoras, profesionales o bien técnicos de alta calificación. Pero a a la gran mayoría de los trabajadores del pais no se les aplica.
Esta modalidad de trabajo apareció como una gran ventaja en un inicio, puesto que recordemos que el teletrabajo es modalidad desde hace ya varios años. Sin embargo, las complejidad del trabajo desde el hogar y los bajos niveles de corresponsabilidad en nuestra cultura han demotrado que no podemos sino asimilarlo a largas jornadas y una sensación de agobio, en especial para la población laboral femenina.
En efecto, no observamos en nuestros hogares condiciones ambientales apropiadas para el desempeño del teletrabajo, ya que requiere de espacios y conexiones que no se encuentran presentes en la mayoria de nuestras casas. En este sentido, la dicotomía norma versus realidad no deja sino de estar presente, en la medida en que no podemos pretender que la sola dictación de una ley cambie nuestros hábitos laborales.
Así, no considero que presente una ventaja para algún sector de trabajadores en específico, ni que con esto podamos solucionar problemas de empleabilidad de todo o parte de la población laboral. Tenemos dificultades importantes relacionada con la jornada laboral y la aplicación de la exclusión de limitación de jornada contenida en el artículo 22 del Código de nuestra área, e incluso con la aplicación práctica de la ley 16.744 en hipótesis de teletrabajo.
Quizás el punto más relevante es precisamente el tratamiento del derecho a la desconcexión, el que se indentifica con un concepto que ya opera en el derecho del trabajo denominado descanso entre jornada. Independiente de la extensión horaria de dicho derecho, lo cierto es que el hecho de que se contemple ya es un avance. Lo que no logro comprender es por qué la desconexión no quedó configurada como un derecho de carácter general para todos los contratos de trabajo, ya que es más que pertinente pensar en que pese a desarrollarnos en una modalidad presencial, se resguarde el descanso de la interrupción que se pueda producir a través de las Tics.
El día 17 de abril de 2020, el Presidente Piñera a través de un oficio firmado por los ministros de Interior y Hacienda dio la instrucción de que los secretarios de Estado y los funcionarios de las respectivas carteras volvieran al trabajo en oficina a partir del día lunes 20 de abril. Si bien la medida se aplicaría de forma gradual y no incluye a personas que se encuentren en la población de riesgo, el mandato ha sido criticado desde distintos flancos. Agrupaciones de empleados fiscales consideraron que se trata de un «acto irresponsable» al exponer la salud de las personas. ¿Deben volver los funcionarios al trabajo presencial?, ¿son los trabajadores los que pagan el costo de la crisis?
Creo que en esta pregunta hay dos hipótesis que no se conectan una con la otra. En mi entender, los trabajadores y trabajadoras efectivamente están pagando los costos de la crisis pero principalmente por la especial configuración de la ley 21.227 y las características específicas de nuestro sistema de seguridad social.
El caso de los funcionarios públicos, debemos precisar un elemento importante. A diferencia de un trabajador privado, el funcionario público posee un carácter adicional, dibujado precisamente por la función pública que desempeña, que se entiende no sólo lo beneficia a él sino que a terceros. Si bien ello no justifica una exposición imprudente al daño, lo cierto es que añade una distinción, en mi entender bastante importante, respecto del trabajador privado, que juega principalmente con el principio de ajenidad.
Creo que una buena solución para el caso de los funcionarios públicos es la aplicación del concepto de esencialidad. Entender que aquellos funcionarios que deban serguir prestando servicios sean los que laboren en servicios públicos de carácter esencial y, dentro de los mismos, la conformación de equipos de emergencia presenciales, mientras el resto puedan asumir sus funciones a través del teletrabajo siempre que sus funciones puedan asimilarse a esta modalidad. Este concepto de esencialidad, servicio mínimo y equipo de emergencia ya se encuentra regulado en nuestro Código como limitaciones al ejercicio del derecho a huelga, y no deja de ser interesante ver como ideas de estas características comienzan a ser utilizadas en áreas e hipótesis distintas.
Con todo, debemos recordar que la aplicación de la ley 16.744 de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales es transversal, por ende aplicable a los funcionarios públicos. Así, el deber de cuidado exigido al empleador respecto del trabajador tambiés es exigible en el caso del funcionario o funcionaria pública. Del mismo modo, si contrae el COVID-19 con ocasión de su trabajo, este debiese ser considerado enfermedad profesional y ser cubierto por el sistema de salud y seguridad en el trabajo.
Dentro del ya referido contexto de crisis, ¿qué opinión le merece el accionar de la Central Única de Trabajadores (CUT) y de los sindicatos en general?
Los grandes ausentes de esta crisis han sido precisamente, las organizaciones sindicales, lo que evidencia nuevamente dos elementos relevantes, por una parte la debilidad del modelo de relaciones laborales chileno y por otra, la ausencia de una cultura sindical que sea capaz de enfrentar precisamente dicho modelo.
En un esquema sano de derecho colectivo, los problemas que ha nacido a propósito de esta pandemia debiesen resolverse a través del diálogo social, que en el área laboral se expresa con la necesaria conversación entre sindicatos y empleadores. Algo así comenzó a pasar en LATAM, en que el pacto de reducción salarial previo a la ditación de la ley 21.227 se produjo precisamente de esta manera. Sin embargo, este impulso se interrumpió con la dictación de esta norma.
Lo que no puedo dejar de señalar, es la tramitación en este momento del proyecto de ley que suspende las negociaciones colectivas y las elecciones de directivas sindicales, justificado por las autoridades por una petición que habrían presentado las propias organizaciones de trabajadores. Visto ello desde el punto de vista del diseño del modelo, las preguntas claras que nacen son ¿qué hace el Estado, a través del legislador, entrometiéndose en las relaciones colectivas de trabajo? ¿No hubiese sido mejor simplemente permitir la extensión de la vigencia de los instrumentos colectivos y que cada organización sindical resolviera si quiere o no negociar colectivamente en este escenario? Y por último ¿qué nivel de representatividad pueden tener las organizaciones que soliciten la intervención estatal y restandose a sí mismas el ejercicio de su derecho a la libertad sindical? Triste escenario.
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