En la mayoría de los países afectados por la actual crisis sanitaria-económica, uno de los sectores más perjudicados ha sido el de los trabajadores. En Chile esto se ha traducido endespidos masivos, suspensiones y rebajas salariales. Al efecto, la última encuesta realizada por la Cámara Nacional de Comercio Servicios y Turismo evidenció que un 38% de las empresas ha debido despedir a colaboradores y del total de trabajadores representados en la muestra se estima que un 17% perderá sus empleos.
Atendido lo anterior, el profesor de derecho laboral José Luis Ugarte ha señalado que la actual crisis no ha hecho más que evidenciar lo precaria de la relación laboral y lo solo y desprotegido que se encuentra el trabajador frente al empleador. Ante esto, el mismo profesor indica la necesidad de un cambio constitucional en materia laboral, en orden a facilitar el panorama ante futuras crisis.
Al respecto, ¿cuál es su opinión respecto a lo planteado por el profesor Ugarte? ¿En qué posición se encuentra el trabajador chileno en la actualidad? ¿Es realmente necesario un cambio constitucional?
Estoy en pleno acuerdo con lo que ha sostenido el profesor Ugarte. La crisis del COVID-19 ha evidenciado la total desprotección en que se encuentra el trabajador chileno, su falta de poder y la ausencia del sujeto sindical.
¿Por qué desprotección? Primero, porque ante los efectos negativos de la crisis, que seguirán desarrollándose, el sujeto sindical no ha sido capaz de constituirse en un actor que impone su mirada y propone salidas, tanto en el contexto de la empresa como a nivel ramal, sectorial y nacional. No ha tenido tampoco la capacidad de frenar pronunciamientos de la autoridad laboral completamente opuestos a los principios inspiradores de esta rama del derecho. Me refiero al criterio cuestionable que a principios de la crisis sostuvo la Dirección del Trabajo respecto de los efectos de un posible acto de autoridad que conlleve la paralización parcial de las empresas: exonerar al empleador del pago de las remuneraciones, al constituir dicho acto de autoridad una situación de caso fortuito.
En definitiva, el actor sindical ha estado ausente, y no ha sido capaz de revertir las medidas que ha adoptado el gobierno en esta crisis: la denominado ley de (des)protección del empleo.
De otro lado, la desprotección se vislumbra en relación a las propuestas y medidas que ha aplicado el gobierno para ir en la supuesta protección del trabajador/a, lo que ha derivado en que los costos de la crisis la paguen los trabajadores.
En este contexto, hablar de una nueva Constitución se torna imprescindible, ya que una de las causas de la falta de poder de los trabajadores son las trabas constitucionales y legales que impiden que el sindicato se convierta en un actor político; para que la negociación colectiva juegue un rol central en este contexto de crisis; y para que la huelga sea una herramienta de presión hábil fuera del contexto de la negociación colectiva reglada.
El pasado 22 de marzo la Dirección del Trabajo emitió el Dictamen N°1283/006. Dicho dictamen ha sido criticado por varios políticos y expertos en derecho laboral, los cuales han cuestionado su legalidad, planteando que se trata de una medida contraria a los derechos laborales. Al respecto, ¿cuál es el fundamento para catalogar al referido Dictamen como ilegal? ¿Cuál es su visión sobre el asunto?
Concuerdo plenamente con la postura de que estamos ante un dictamen ilegal, que vulnera de forma abierta y expresa principios que deben guiar el quehacer interpretativo: el principio in dubio pro operario y el de ajenidad de los riesgos.
De otro lado, se produce una contradicción con la normativa laboral aplicable en este contexto de crisis. En efecto, de acuerdo con el art. 184 bis del Código del Trabajo, si el empleador no cumple con la obligación de adoptar medidas eficaces en protección de la vida y salud de los trabajadores (evitar el riesgo de contagio del COVID-19), los trabajadores ante una grave amenaza a su salud, pueden hacer abandono de sus lugares de trabajo, sin que esta definición pueda causar menoscabo. Esto implica que si los trabajadores hacen uso de este derecho el empleador, no obstante el abandono del lugar de trabajo, deberá seguir pagando la remuneración. Lo mismo sucede si la autoridad laboral en su labor inspectiva, al detectar que no están las condiciones de seguridad óptimas, define el cierre temporal de la empresa, el empleador mantiene su obligación de remunerar a sus trabajadores. Pues bien, en este caso, hay una orden de autoridad para evitar riesgos de contagios en los centros de trabajo, por lo que, debe seguirse la misma conclusión de que ante esa orden de autoridad se mantiene la obligación del empleador de remunerar al trabajador, ya que en este caso, la falta de prestación de los servicios no es un acto voluntario del trabajo, sino que inimputable, y no es él quien debe correr con los riesgos del negocios, sino que el empleador en virtud del principio de ajenidad de los riesgos.
El pasado lunes 6 de abril se publicó la Ley N° 21.227 que faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la Ley N° 19.728, en circunstancias excepcionales. La denominada Ley de Protección al empleo ha sido presentada por el gobierno como una de las medidas protectivas más importantes frente a la actual crisis sanitaria. En este sentido, podría explicar cuáles son a su parecer los puntos más fuertes y los más débiles de la referida ley.
Luego de unos polémicos pronunciamientos de la Dirección del Trabajo se dicta la denominada ley de protección al empleo, que más cabe calificarla como de desprotección al empleo, ya que se trata de una legislación de emergencia que no priorizó la protección de la remuneración de los trabajadores y su estabilidad laboral.
Primero y para dar respuesta a la pregunta, la ley establece una medida incompleta para preservar las fuentes de trabajo y la estabilidad en el empleo: la ley prohíbe desde su entrada en vigencia y hasta por 6 meses, el despido por la causal de caso fortuito o fuerza mayor, por motivo de la pandemia del COVID-19. Ahora, ¿era necesaria esa norma? La verdad es que no, ya que como las medidas adoptadas en razón de la pandemia son de carácter transitorias, la verdad es que si un empleador invoca esta causal de despido, es completamente improcedente ya que para su configuración no basta decir que estamos ante un hecho que no se pudo prever y que no es imputable al empleador, sino que además, que provoca una imposibilidad absoluta y total de cumplir las obligaciones laborales, por tanto, como acá la medida por ejemplo de cierre es temporal (mientras dure la cuarentena), no se generaba esta imposibilidad absoluta y total.
No se dictó resguardo alguno en relación a la aplicación de la causal que está siendo utilizada en estos tiempos que es la de necesidades de la empresa y que en el caso chileno realmente encubre un sistema de libertad de despido. Sabemos obviamente que numerosas empresas han dejado de funcionar, no solo a raíz de las ordenes específicas de cuarentenas, sino que producto de la crisis económica que también arrastra esta pandemia, pero el Estado ha dispuesto una serie de subsidios y apoyos a las empresas (sin distinción), que debieran ser utilizados para garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores (sus remuneraciones).
Esta ley también establece que cuando la autoridad declara la paralización de las actividades económicas de manera temporal, se suspende la relación laboral por el solo ministerio de la ley. Esta suspensión conlleva la exoneración de pago de la remuneración, ¿cómo los trabajadores chilenos podrán subsistir en esta crisis? La ley señala que la remuneración se pagará con cargo al seguro de cesantía, pero ojo, se trata de un seguro con financiamiento tripartito (empleadores, trabajadores y Estado), donde la cuenta para hacer pago de las remuneraciones será primeramente la cuenta individual del trabajador y solo cuando se insuficiente, se hace uso de los fondos de cesantía solidario (principio de subsidiariedad). Otro problema: no es pago íntegro de la remuneración, se parte del 70% y va bajando progresivamente. Eso afectará a las familias chilenas que están altamente endeudadas. Otro problema: no todos los trabajadores están afiliados a este seguro (solo los trabajadores contratados a partir del octubre de 2002 se entienden afiliados de forma automática al mismo) y se excluye del mismo a los trabajadores pensionados. Por tanto, no es una medida de alcance universal.
Otros problemas que trae aparejada la ley es que no distinguió el tamaño de empresa a la que va dirigida, por lo que, podrán acogerse a la misma grandes empresas, que tienen las espaldas financieras para hacerse cargo de los costos de la crisis y no dejar a los trabajadores en desamparo. De hecho se ha vista que grandes cadenas nacionales y multinacionales se han acogido a esta ley, sin importar las grandes utilidades que año a año han acumulado (Cencosud, Ripley, Falabella, Starbucks, etc.) A esto se añade que la suspensión de la relación laboral no solo opera en caso de acto de autoridad, sino que también por acuerdo de las partes, sin que existan mayores requisitos para las empresas para acogerse a este supuesto acuerdo de suspensión, que más que un acuerdo será una imposición (el trabajador en el plano individual no detenta ningún poder de negociación, y de rechazar el supuesto acuerdo, vendrán las represalias, entre ellas, el despido).
En Chile se acaba de promulgar la Ley de Teletrabajo, que entró en vigencia el 1 de abril de 2020. En el caso de las empresas con trabajadores que prestan servicios bajo la modalidad de teletrabajo, tendrán un plazo de tres meses para ajustarse a la Ley. ¿Cuál cree usted que es la principal ventaja y desventaja de esta modalidad de trabajo? ¿Facilita la incorporación de las mujeres, adultos mayores y personas con discapacidad en el mundo laboral? ¿Cuál es su opinión respecto al derecho a la desconexión?
Actualmente el trabajo a distancia tiene una regulación expresa en la legislación laboral que no existía antes de la crisis. De hecho, la primera acción del gobierno ante el impacto de la crisis sanitaria en las relaciones laborales fue poner suma urgencia a un proyecto de ley que se debatía con anterioridad en el congreso y que era parte de los ejes laborales del gobierno.
A mi juicio, no fue el momento propicio para dar dicho debate y establecer una regulación de alcance general y permanente, principalmente porque no obstante la falta de regulación, el trabajo a distancia y teletrabajo era completamente factible realizarlo, previo acuerdo de las partes, y precisamente comenzó a ser utilizado por empresas y trabajadores desde el comienzo de la crisis. Sin embargo para el gobierno, la crisis fue el pretexto para dar impulso a este proyecto que terminó por convertirse en ley en un tiempo record.
Esta ley express distingue entre trabajo a distancia y teletrabajo, entre estos conceptos hay una relación de género a especie, y su principal diferencia radica en el uso de medios tecnológicos para la prestación de los servicios. Por tanto, todo teletrabajo es trabajo a distancia, pero no todo trabajo a distancia es teletrabajo.
¿Cuál es el principal problema de la ley? Que asume que las partes de la relación laboral son libres e iguales, y pueden por tanto, pactar formas alternativas de prestación de los servicios, como es el teletrabajo. Es un acuerdo entre las partes, empleador y trabajador individualmente considerado, y dentro de ese acuerdo se puede pactar que el trabajador quede excluido de la limitación de jornada (actualmente 45 hrs. de trabajo), garantizándose un derecho a la desconexión de al menos 12 horas continuas. Se introduce, por tanto, una de las jornadas más extensas que permite nuestra legislación laboral, lo que va en contra de todas las demandas que se han levantado de reducción de jornada. Además, este supuesto derecho a la desconexión, que nos dice implícitamente que la jornada del teletrabajador puede llegar a ser de 12 horas, será letra muerta, por la escasa capacidad de fiscalización que tendrá la Dirección del Trabajo.
Hay que advertir también que el teletrabajo, si bien ha sido una alternativa para muchos trabajadores, no aplica o escasamente aplica a los trabajadores más vulnerables (por la naturaleza de sus funciones no es practicable), lo que nos muestra una cruda realidad de desigualdad.
La aplicación de esta modalidad alternativa de prestación de los servicios nos ha mostrado que el teletrabajo no es lo que muchos pensaban que era –la idea romántica de que el teletrabajador podrá organizar sus tiempos y tendrá espacios de conciliación de vida laboral y familiar-. Al contrario, la experiencia de teletrabajo ha evidenciado lo complejo que es marcar una línea divisoria entre vida laboral y vida privada, más aun en el contexto del hogar, y ha mostrado como es la mujer la que lleva más carga en esto: en lo laboral y luego en el trabajo del hogar y cuidado de hijos.
El día 17 de abril de 2020, el Presidente Piñera a través de un oficio firmado por los ministros de Interior y Hacienda dio la instrucción de que los secretarios de Estado y los funcionarios de las respectivas carteras volvieran al trabajo en oficina a partir del día lunes 20 de abril. Si bien la medida se aplicaría de forma gradual y no incluye a personas que se encuentren en la población de riesgo, el mandato ha sido criticado desde distintos flancos. Agrupaciones de empleados fiscales consideraron que se trata de un «acto irresponsable» al exponer la salud de las personas. ¿Deben volver los funcionarios al trabajo presencial?, ¿son los trabajadores los que pagan el costo de la crisis?
Creo que el trabajador/a no es quien debe pagar los costos de la crisis y que el enfoque que debe primar en las definiciones del gobierno debe ser el resguardo de la vida y salud de los trabajadores, y de la población en general.
Las malas decisiones del gobierno han llevado a que actualmente estemos en una curva creciente de contagios, por lo que se deberían reforzar las medidas para evitar la propagación del virus, incluidos los centros de trabajo.
Si bien hay servicios públicos cruciales para la ciudadanía, se deben adoptar medidas de resguardo de manera de evitar riesgos para los trabajadores, manteniendo un mínimo de actividad, y no un situación de normalidad como pretende el gobierno con su plan de retorno seguro.
No olvidar que el Estado en su calidad de empleador está obligado a resguardar la vida y salud de sus trabajadores.
Dentro del ya referido contexto de crisis, ¿qué opinión le merece el accionar de la Central Única de Trabajadores (CUT) y de los sindicatos en general?
Creo que esto está contestado en la pregunta 1. Pero refuerzo mi idea: el accionar del movimiento sindical chileno ha sido débil, poco propositivo, y los pocos esfuerzos que han existido, lamentablemente no tienen cobertura, manteniéndose en silencio acciones de sindicatos y dirigentes que van dirigidas a frenar los impactos negativos de la crisis: por ejemplo, la coordinadora no más AFP, Sindicato Starbucks, etc.
¡Suscríbete a nuestro boletín aquí!
iusnovum.cl 