El movimiento social que ha vivido Chile desde el 18 de octubre de 2019 ha vislumbrado las falencias y omisiones de una élite política y empresarial que durante años ha postergado las legítimas reclamaciones de una ciudadanía abandonada. Lo que nació como una manifestación contra el alza del precio en la tarifa del transporte público derivó en una crisis político-social sin precedentes en el último tiempo.
Acompañada de una violencia desmedida, las manifestaciones fracturaron la confianza social en las instituciones poniendo en tela de juicio la vigencia de todo el sistema jurídico-político que nos rige. Este sistema totalmente deslegitimizado parecería haber encontrado su causa original en la Constitución Política de la República como fuente de gran parte de los problemas sociales que se viven Chile.
Producto de la presión popular y tras un mes de manifestaciones, la mayoría de los partidos políticos que tienen representación en el Congreso Nacional lograron llegar a un acuerdo político denominado “Acuerdo Por la Paz Social y la Nueva Constitución” para iniciar un proceso constituyente que permitirá redactar una nueva Constitución para Chile.
Es debido a esto último que hemos querido preguntarle al profesor y abogado constitucionalista Eduardo Aldunate su parecer sobre el actual momento constituyente que vive el país.
Una de las principales razones por las cuales la ciudadanía clama por una nueva Constitución para Chile dice relación con el origen de la misma. Al respecto, ¿cuál cree usted que es la verdadera importancia de los contextos en la gestación de una Carta Fundamental? En lo relativo al caso chileno, ¿cuánto afecta que haya sido creada en un contexto como el de la dictadura cívico-militar de Augusto Pinochet?
Personalmente me parece que es el único elemento que justifica la demanda por una nueva constitución, y no simplemente una reforma a la actual. Si se sostiene que la actual constitución contempla un sistema que se considera injusto, o políticamente deficiente, la propuesta que podría levantarse es la de su reforma. La razón para pedir “nueva constitución” parece estar asociada al valor simbólico que se le atribuye a que nuestra constitución haya sido elaborada bajo la dictadura de Pinochet. En especial tomando en cuenta que, salvo la existencia de las leyes orgánicas constitucionales, que limitan el poder legislativo de la mayoría, los demás elementos autoritarios fueron depurados, esencialmente, en las reformas de 1989 y 2005.
Se ha instalado en la opinión pública la idea de que una de las razones para cambiar la Constitución es que ella es la causa que impide realizar las reformas sociales más importantes (pensiones, educación, entre otros). Al respecto, ¿comparte dicho diagnóstico? ¿Es posible hablar de que la Constitución chilena sigue siendo, en su esencia, la manifestación del proyecto político de una dictadura? ¿Consagra esta efectivamente un modelo neoliberal?
Partiendo por lo último, habría que ponerse de acuerdo en qué sentido le daremos a la expresión “neoliberal”. Por ejemplo, un neoliberal a la Hayek ve con muy malos ojos la regulación de precios, y en Chile el legislador puede fijar el precio del trabajo: no sólo el salario mínimo (la noción de “justa retribución” en el art 19 N° 16 es difícilmente compatible con la idea de mercado), sino que puede subir obligatoriamente las remuneraciones del sector privado (poco compatible con varias, diría casi todas las acepciones de neoliberalismo). Un segundo punto que habría que mencionar es que se dice que la constitución consagra un modelo de estado subsidiario. Yo creo que eso es incorrecto, pero asumiendo esa postura, eso tampoco corresponde a un modelo neoliberal, sino que propio de la Doctrina Social de la Iglesia -pongámonos mínimamente serios. En tercer lugar, si hubiera algo así como un “constitucionalismo neoliberal”, creo que excluiría derechos sociales; y nuestra constitución consagra el derecho a al educación, a la salud , a la seguridad social: ciertamente no son todos, y su desarrollo legislativo es deficiente; pero claramente no “debiesen estar” si hablamos de una constitución neoliberal. Por último, cuando se habla de “constitución neoliberal” se olvida que el neoliberalismo al que se suele aludir, tipo Escuela de Chicago et al, rechaza la intervención del Estado en la economía, y nuestra Constitución consagra expresamente la posibilidad de la actividad empresarial del Estado. Respecto de las reformas, lo que muchas personas no saben es que la ley consagra un sistema público de acceso a la salud. Un problema distinto es la calidad de ese sistema, y la existencia de las Isapres, que generan una desigualdad en el acceso. La Constitución garantiza la libertad para escoger el sistema al cual uno quiera afiliarse. Pero no hay nada en la Constitución que fije los rasgos que tiene que tener el sistema privado; por lo tanto, ahí hay un espacio muy amplio para desarrollar reformas y lograr una articulación entre el sistema público y privado, en particular, que reduzca sustancialmente las desigualdades que, me parece, es lo más indecente del sistema de salud. Lo que no es cierto, y que he escuchado muchas veces, es que nuestra Constitución impone un sistema de salud privada de mercado. El sistema de salud privada admite desarrollo legislativo en diversas direcciones: una de ellas es la que ha tomado y tiene en la actualidad: pero eso no es un mandato constitucional. Respecto del sistema de pensiones, el sistema es aún más claro: mientras que en el 19 N° 9 (derecho a la salud) se garantiza el derecho a elegir entre público y privado, el 19 N° 18 solo señala que las prestaciones podrán otorgarse por instituciones públicas o privadas. O sea, el primer punto es que aquí hay más libertad de acción para el legislador. Y segundo: no hay nada en la Constitución que impida el diseño legal de un sistema de reparto, ya sea público, público con colaboración de particulares o bien, sobre la base del modelo existente, por ejemplo regulando la rentabilidad de las AFPs hasta un cierto punto a partir del cual reviertan a un fondo de reparto. Lo que pasa es que hay una comodidad intelectual y política muy marcada en sostener que no se pueden hacer cambios de este tipo en la actual constitución, porque con ello obtenemos una especie de absolución retroactiva de por qué no se han hecho estos cambios en los decenios pasados, del tipo “no es que no quisiéramos: es que la Constitución no lo permite”. Respecto de educación ni hablar, porque de la mera lectura del texto constitucional es bastante evidente que el problema no es lo que dice la Constitución, sino lo que se hace en el plano legislativo y administrativo.
En la actualidad, y a propósito del actual proceso constituyente por el que está pasando nuestro país, se ha podido apreciar un auge de las instancias de participación de la sociedad civil, tales como cabildos, foros, conversatorios, asambleas, etc. En este sentido, ¿cuál cree que es el verdadero impacto que tendrán estas instancias en la construcción de la nueva Constitución?
Creo que pueden constituir una instancia útil para que las personas empiecen a debatir estos temas, y para que se informen. Desgraciadamente, también pueden tener un lado gris, ya que hay un sesgo de participación: como no son instancias en las que necesaria u obligatoriamente tengan que participar los ciudadanos, corren el riesgo de ser instancias de aquellas personas que solamente tienen determinadas posturas. Por supuesto que ellos es legítimo, y será responsabilidad de quienes no participan restarse a la dinámica política que se está viviendo; pero es importante tener en cuenta estos datos para no proyectar conclusiones incorrectas. Por ejemplo, con ocasión de la consulta municipal que se hizo semanas atrás, se llegó muy apresuradamente a la conclusión de que un alto porcentaje del pueblo estaba a favor de determinados cambios; pero la verdad es que ese porcentaje era de las personas que participaron, y no había, no hubo ningún elemento que permitiera decir que esas personas que participaron representaban al pueblo. Entonces, mi conclusión va en esos dos sentidos: son instancias útiles, valiosas, propician el diálogo y la formación cívica: pero no deben ser proyectadas como un “pueblo constituyente” porque, por lo que he visto personalmente hasta ahora, al menos, no lo son.
En caso de que la ciudadanía esté de acuerdo con iniciar un proceso constituyente para generar una nueva Constitución, en su opinión, ¿qué tipo de órgano debiese redactar una nueva Constitución? ¿Una Convención Mixta Constitucional o una Convención Constitucional? ¿Cuáles son los pros y contras de uno y otro órgano desde el punto de vista de la tradición democrática?
Creo que debiese ser una convención constitucional. Si hay un elemento que aparece reiteradamente en esta movilización social es un mensaje de rechazo y desconfianza hacia la “clase política”. Creo que la ganancia que podrían aportar los parlamentarios no es tal – no han estado en procesos de diseño de una constitución completa- y no compensaría en ningún caso el déficit de legitimidad que podría generar la participación parlamentaria. Otra cosa distinta es que, desgraciadamente, la convención constitucional de todos modos será un producto de los partidos, ya que el sistema electoral elegido para generarla deja sin opciones reales y relevantes a los independientes.
En caso de que gane la opción sí en el plebiscito, se daría paso a la redacción de una nueva Constitución desde cero, en donde se podría razonablemente pensar que tanto la izquierda como la derecha van a interesarse en la consagración de ciertas instituciones o figuras jurídicas afines a sus posturas. En específico, ¿cuál cree que van a ser los puntos más conflictivos al momento de redactar la Constitución? ¿Qué debiese regular una nueva Constitución?
No se cuales serán los puntos más conflictivos. Una de las características de este proceso constituyente es que es una especie de no-proceso: no se han explicitado puntos constitucionales fuertes sobre los cuales se vaya a articular la controversia constitucional. Lo que hay es un “no más esta constitución”, pero no he leído ni escuchado los ejes que puedan generar los conflictos. Por ejemplo: se ha hablado mucho del agua, por ejemplo. Pero el agua ya es un bien nacional de uso público según la ley (art 5 Código de Aguas). Entonces, no logro divisar cuáles son las cuestiones constitucionales que vamos a llevar a la mesa de discusión.
En el debate por una nueva Constitución, tanto sectores a favor como en contra de esta han traído a colación experiencias comparadas sobre la misma, especialmente el caso venezolano y el islandés, terminando estos en resultados totalmente opuestos. Al respecto, ¿cuál cree que son las enseñanzas de experiencias comparadas que podemos sacar y tener presentes en el actual momento constituyente?
No se cuales serán las enseñanzas que podemos sacar, en plural: este es un tema en que la dimensión política hace muy subjetivo el juicio. Las que yo saco como ciudadano son dos. En primer lugar, que cada proceso constituyente tiene particularidades que no lo hacen comparable a otros, por las particularidades políticas del país que lo conduce: su historia, su cultura, sus actores, su marco institucional previo, etc. Y en segundo lugar, que cualquier proceso constituyente puede terminar en un espectro que va desde lo muy satisfactorio hasta lo muy poco deseable, sin que sea posible prever, de entrada, cual será el resultado.
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