Entrevista a profesor Cristián Bay-Schmith

Cristián Bay-Schmith, abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Tiene estudios de posgrado en la University of Florida (LL.M in International Taxation, 2011) y realizó un diplomado en Análisis y Planificación Tributaria en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor y director del departamento de Derecho Tributario de la Universidad de Los Andes y miembro del directorio de IFA Chile. Socio de Estudio Prieto

Los acontecimientos vividos en los últimos meses, tanto a nivel nacional como global, han venido a probar que hoy nos enfrentamos a una realidad que se caracteriza por ser volátil, incierta, compleja y ambigua. Del estallido social a la pandemia mundial, para luego adentrarnos en un grave crisis económica. Frente a este contexto incierto, hemos querido preguntarle al profesor Cristián Bay – Schmith su parecer sobre la contingencia tributaria en el marco de la crisis sanitaria.

En relación a la pandemia de Covid-19 y a la gran crisis económica que azota a nuestro país, se han implementado una serie beneficios tributarios en aras a aligerar la carga de los contribuyentes, ejemplo de ello es la disminución a tasa 0% del impuesto de timbres y estampillas, la postergación del pago de IVA, del impuesto  territorial, la eliminación de la obligación de realizar pagos previsionales mensuales, condonación de intereses penales y multas, entre otras ¿Cree que estas medidas han cumplido  con el objetivo de mitigar la carga tributaria en tiempos de crisis?, ¿qué otras medidas tributarias serían beneficiosas para los contribuyentes en la situación actual?

Este grupo de medidas, que fueron de las primeras en salir, creo que estuvieron más orientadas a generar liquidez para que las empresas pudieran seguir operando, más que a mitigar la carga tributaria, ya que la mayoría se trata de postergaciones, salvo la reducción transitoria de tasa del impuesto de timbres y estampillas a 0%, la que al reducir el costo de endeudarse, también se podría tomar como una medida que busca generar liquidez.

En mi opinión, éstas medidas permiten a los contribuyentes destinar la caja a cumplir con obligaciones distintas a las tributarias, lo que es un aporte, ya que la falta de liquidez puede afectar la cadena de pagos y trabar la economía.

Posteriormente al primer grupo de acciones, se han aprobado otras medidas transitorias muy interesantes como, por ejemplo, reducción a 10% de la tasa del impuesto de primera categoría para PYMES, extensión del beneficio de depreciación acelerada y trasladar al fisco la carga económica de la contribución de 1% para el desarrollo regional que establece el artículo 32 de la Modernización Tributaria.

En este segundo grupo de medidas tributarias, podemos ver que la intención del legislador, pasó de usar las normas tributarias como un instrumento generador de liquidez, a utilizarlas como un incentivo a la inversión, medidas que creo van en el sentido correcto.   

La Ley de Modernización Tributaria (21.210) determinó gravar con impuestos a las ventas y servicios de ciertas plataformas informáticas o digitales remuneradas (tales como Airb&B, Uber, Cabify, etc). ¿Cuál es la intención perseguida por el legislador tributario al incorporar este nuevo hecho gravado especial en la LVS? ¿qué prácticas buscó evitar por parte de los prestadores de servicios?. De ser la territorialidad el criterio utilizado para gravar este hecho, ¿cuáles son los criterios a considerar para presumir que un servicio digital es prestado dentro del territorio de la República?

Este es quizás uno de los mejores ejemplos de que un sistema que atribuye potestades tributarias a los países en base a presencia física, se ha desalineado mucho en los últimos años con la generación real de riqueza, donde empresas que operan principalmente online, han pasado a ser de las más valiosas del mundo. 

Este es un problema que se ha generado a nivel mundial y que todavía no se llega a un consenso internacional de como abordarlo, en lo que sí parece haber consenso, es en que estas empresas debieran tributar no solo donde residen, sino que también en los países donde sus servicios son utilizados, de lo contrario el comercio físicamente establecido se encarece (paga IVA) en relación a los prestados por medios digitales.

De las diversas alternativas que existen a nivel mundial, Chile primero se inclinó en el proyecto de Modernización Tributaria por establecer un impuesto único de 10%, para finalmente establecer un hecho gravado especial de IVA.

En mi opinión, esta fue una forma bastante pragmática de afrontar el problema de los servicios digitales, ya que si bien se tiende a meterlos dentro del mismo saco para efectos de la discusión, la verdad es que son muy distintos unos de otros, no teniendo mucho que ver, por ejemplo, Netflix con Uber, por lo que encasillarlos a todos dentro de hechos gravados existentes mediante modificaciones particulares, hubiera resultado bastante más engorroso.

Con respecto a la territorialidad, hay que recordar que la territorialidad en el IVA a los servicios, se puede dar tanto por donde se presta el servicio, como por donde se utiliza. En este sentido, lo que hizo el legislador fue establecer presunciones de cuando se considera que estos servicios son utilizados en Chile, utilizando parámetros como la dirección IP del dispositivo, que la tarjeta de crédito con que se paga haya sido emitida en Chile, que la tarjeta SIM del teléfono tenga un número chileno, etc.

En relación al impuesto a los súper ricos, ¿considera usted correcto que este proyecto se legisle a través de una reforma constitucional y no a través de un proyecto de ley?, ¿hay un atajo a la prerrogativa fundamental de un régimen presidencial como es la de definir los tributos?

No me parece correcto, la Constitución claramente establece en materia tributaria la iniciativa exclusiva del Presidente. Creo que legislar por la vía de modificar o agregar artículos transitorios a la Constitución, precisamente para burlar sus propios preceptos, poco ayuda a la certeza jurídica, elemento esencial para recuperarnos de la crisis que estamos viviendo.

En relación al retiro del 10%, ¿cuál es su opinión en relación a su componente tributario?, ¿se debería haber distinguido el retiro para efectos de impuestos?

Creo que no tiene mucho sentido lo que hicieron, el dinero ahorrado en las cuentas de capitalización individual, se dedujo de la base imponible del Impuesto Único de Segunda Categoría (IUSC), siendo rentas que tienen pendiente esta tributación.

La gran mayoría de los chilenos, está dentro de los tramos exentos o bajos de IUSC, creo que si no se les quería perjudicar por los efectos que tendría retirar un monto grande de una sola vez, se debiera haber buscado una fórmula que hubiese permitido reliquidar el retiro en varios años o algo similar.

Entiendo que se haya optado por la simpleza, lo que sin duda ayudó al éxito que tuvo la implementación, la que probablemente se hubiese dificultado de poner más requisitos. Pero creo que en la pasada se le dio un beneficio tributario a las personas de mayores ingresos, lo que va en contra de la lógica de un sistema tributario progresivo y en el sentido contrario de otras leyes o proyectos actualmente en tramitación, como la sobretasa del Impuesto Territorial incorporada por la Modernización Tributaria, o el proyecto que vimos previamente que propone un impuesto a los súper ricos.

Respecto de las sumas pagadas voluntariamente  por los empleadores a sus trabajadores (consistentes en beneficios suplementarios o aportes en dinero) acogidos a la suspensión temporal de los contratos de trabajo, según lo dispuesto en la Ley N° 21.227 de Protección al Empleo de abril de 2020  ¿qué tratamiento tributario reciben dichas sumas voluntarias pagadas por el empleador?, ¿estamos frente a una donación o ante una remuneración deducible como gasto para el respectivo empleador, ¿cómo debe tributar el trabajador respecto de ellas?

A través del Oficio N° 1481 de 3 de agosto de 2020, el Servicio de Impuestos Internos (SII), publicó su criterio al respecto, estableciendo básicamente que se trataría de remuneraciones voluntarias. La consecuencia de esta calificación, es que para la empresa pagadora es gasto y para el trabajador se trata de un ingreso afecto a IUSC.

Si bien en este caso, la línea entre donación y remuneración era bastante delgada y no resultaba fácil de trazar, creo que el criterio adoptado por el SII, es el que resulta más beneficioso para los trabajadores.

Por el lado de la empresa, al no poner problemas para deducirlo como gasto, se genera un incentivo a que éstas efectivamente paguen a sus trabajadores estos aportes complementarios, lo que debiera traducirse en una mayor cantidad de trabajadores beneficiados.

Por el lado de los trabajadores, como señalamos previamente, la gran mayoría de los trabajadores se encuentran en los tramos exentos o bajos del IUSC, por lo que el hecho de que se traten como remuneración debiera resultarles indiferente, especialmente al compararlo con el beneficio que estarían recibiendo.

La actual crisis sanitaria y económica que enfrenta  nuestro  país ha mostrado que aun en situaciones de desasosiego y temor, los chilenos  nos preocupamos de los más necesitados y golpeados por la pandemia, viendo una serie de actos de caridad y ayuda a lo largo de estos meses. En atención a ello y respecto de las donaciones que se realizan a personas naturales o fundaciones con miras a satisfacer necesidades de alimentación, abrigo, habitación, salud etc. ¿Existe algún tratamiento tributario especial respecto de dichas donaciones en tiempos de crisis o catástrofe? ¿o deben tributar con normalidad?

Más de alguna vez le he dicho a mis alumnos, que probablemente uno de los temas más difíciles en la práctica del derecho tributario, es todo lo que tenga que ver con donaciones. Existen un sinfín de leyes, todas con requisitos distintos, las que establecen de los más diversos beneficios, desde eximir del trámite de insinuación, hasta hacer que la donación sea un crédito contra impuestos a la renta.

Afortunadamente, dentro de este universo de leyes, está la Ley N° 16.282 sobre Donaciones en Caso de Catástrofe, que permite donar de manera bastante simplificada, dinero o bienes que tengan por objeto satisfacer necesidades básicas de alimentación, abrigo, habitación, salud, aseo, ornato, remoción de escombros, educación, comunicación y transporte de los habitantes de las zonas afectadas.

Los beneficios que otorga esta ley, son que exime del trámite de insinuación y del impuesto a las donaciones, permitiendo además deducir como gasto para el donante lo donado, sin imponer límites al monto de la donación.

Sin duda que la Ley N° 16.282 facilita bastante la vida en épocas como la que estamos viviendo, sin embargo, creo que tiene algunas áreas grises que debiesen ser aclaradas para facilitar, entre otras cosas, donaciones de servicios o donaciones destinadas no a satisfacer inmediatamente necesidades básicas, sino que, por ejemplo, que se destinen a reconstruir una zona afectada por un desastre natural.

Sin perjuicio de que se podría mejorar la Ley N° 16.282 y otras leyes de donaciones, en mi opinión, resulta absolutamente necesaria una ley única de donaciones que regule de manera armónica todas las donaciones que gozan de beneficios tributarios.