El día 8 de junio pasado, la jueza del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, Macarena Rebolledo, dictó un fallo que ha sido considerado por muchos como histórico. En esta sentencia, la magistrada acogió una demanda de reclamación de maternidad y declaró que un niño puede tener legalmente dos madres. En este sentido, dentro de la doctrina nacional se han presentado distintas posturas en torno a los fundamentos legales del referido fallo. Al respecto, ¿cuál es su opinión acerca de los argumentos jurídicos esgrimidos por la jueza? ¿cuál cree usted que es el punto que genera más conflictos en el mundo académico?.
El fallo en cuestión, sin duda marca un hito en lo que se refiere al reconocimiento de derechos filiativos en el contexto de familias homoparentales; pero, en este plano, debemos diferenciar entre el dilema jurídico, consistente en una desprotección manifiesta de los derechos de los niños que nacen al alero de ella, y el fallo citado.
En efecto, pese a que hemos avanzado en orden a reconocer que la familia, como grupo digno de protección jurídica, es un concepto amplio y que incluye por cierto a aquella fundada en parejas del mixmo sexo – tal como plantea la Ley sobre Acuerdo de Unión Civil – dicho reconocimiento, en lo tocante a los niños, se ha quedado en el plano de los discursos, al no haber establecido cauces legales que admitan reconocer una doble filiación materna o paterna; lo que, en mi concepto, no sólo resulta inconsecuente, sino que vulnera obligaciones contraídas por el Estado de Chile al ratificar la Convención Sobre los Derechos del Niño.
En función del referido Tratado, observo una directa afectación del derecho a la identidad y del derecho a vivir en familia, que debemos resguardar respecto de todo niño, niña y adolescente, con independencia de la tipología concreta de familia a la que estos pertenezcan.
El fallo del 8 de junio, se inserta en un contingente de resoluciones judiciales que se han dictado en relación al tema en los últimos años, cuyo mérito no es posible desconocer en función del resultado, desde el momento que permite insertar filiativamente a un niño en la familia que realmente le pertenece; sin embargo, no comparto ni la vía, ni la fundamentación jurídica utilizada a esos efectos.
La sentencia, a mi modo de ver, no deja claro cuales son los fundamentos de derecho que permiten tener por establecida la filiación del niño. Se transita en un camino sinuoso entre la aplicabilidad del artículo 182, la existencia de un vacío legal y la posibilidad de aplicar extensivamente dicha regla; sin que podamos tener una respuesta contundente a estos respectos, lo que resultaba clave, tanto para determinar las facultades del juez ordinario para resolver directamente el caso a partir de tratados internacionales, como para juzgar la pertinencia de los medios de prueba utilizados.
En un fallo de estas características, es natural que nos preguntemos cuál es la confianza que podemos depositar en la noción de interés superior, en un contexto jurídico en que los jueces están obligados a determinarlo y aplicarlo conforme al derecho vigente.
Finalmente, creo que nos encontramos en un momento histórico importante, en que debemos formularnos la misma pregunta que se hicieran los legisladores en la tramitación de la Ley 19.585 – a propósito de la igualación jurídica de los hijos matrimoniales y no matrimoniales- y esto es, ¿sin con el objeto de alentar un determinado modelo de familia, puede legítimamente un Estado hacer diferencias para quienes no responden a dicho patrón?.
Cambiando de tema, una tendencia incipiente pero que con ocasión de la pandemia comenzó a replicarse con más fuerza en algunos juzgados de familia de Santiago es la adopción de un modelo de divorcios de común acuerdo donde se ha interpretado que la naturaleza de la gestión, más que a una demanda es una “acción voluntaria”, por lo que se han comenzado a otorgar “por despacho”, es decir, sin necesidad de citar a audiencia, el juez revisa que se cumpla con los requisitos y concede el divorcio. Al respecto ¿cuáles cree usted que son las consecuencias de esta nueva interpretación? ¿Cómo afecta la tramitación de divorcios por la vía administrativa la posibilidad de recomponer el vínculo matrimonial o el cumplimiento del principio de oralidad que exige la ley? ¿Considera usted la necesidad de regular esta materia?.
La forma en que deben tramitarse los procesos judiciales no es algo que pueda caber dentro del terreno de lo interpretable. La ley somete la tramitación de los divorcios a las reglas del procedimiento ordinario del juicio de familia, por lo tanto, salvo reforma legal, es esta la forma que deberá observarse.
Así por lo demás, lo ha hecho presente la propia Corte de Apelaciones de Santiago al dejar sin efecto el acuerdo de Comité de Jueces del 4to Juzgado de Familia de Santiago, que autorizaba a tramitar los divorcios de común acuerdo sin necesidad de audiencia.
Lo dicho precedentemente no implica que, en mi concepto, debiera revisarse – en términos de reforma legal- la posibilidad de tramitar los juicios de divorcio de común acuerdo conforme al procedimiento dispuesto para los actos no contenciosos, pues se trata de causas en que, en estricto rigor, no hay controversia.
En la actualidad, la ritualidad de los juicios ordinarios para divorcios de común acuerdo, no se justifica: recargan la administración de justicia y la encarece.
En relación al retiro del 10% de los fondos de pensiones, la ministra vocera de la Corte Suprema, Gloria Ana Chevesich, indicó que hasta el 31 de agosto pasado se han recibido 516.777 escritos para la retención de los fondos por deudas de alimentos, lo que equivale al 1.828% de un año normal y representa un monto de casi $308 mil millones de pesos. En relación a esta medida, ¿debería contemplarse el retiro forzoso para quienes deben alimentos? ¿Qué problemas de legalidad se suscitan? ¿Cómo se podría garantizar el pago de la pensión alimenticia?.
La circunstancia de que se hubiere dispuesto la posibilidad de embargar y ejecutar las pensiones alimenticias sobre el 10% de los fondos de pensiones retirados, pero que no se hubiese dispuesto la posibilidad de subrrogar al deudor en la solicitud de retiro, es algo que indudablemente ha afectado la eficacia de la medida, porque en definitiva seguimos dependiendo de la voluntad de aquél; lo cual, además de ser frustrante, pone de manifiesto que el problema de las pensiones alimenticias no obedece sólo a problemas de imposibilidad de cumplimiento, sino que en muchos casos a la falta de voluntad.
Lo anterior, nos hace concordar plenamente con el juicio emitido a estos respectos por Académica de la Escuela de Derecho UC Carmen Dominguez, al afirmar que el drama que se observa en materia de alimentos no sólo jurídico, sino que moral.
Ahora bien, aunque mejorar el comportamiento parental a estos respectos es claramente un trabajo de largo aliento, por lo pronto debemos adoptar aquellas medidas que permitan hacer eficaces los derechos, muy especialmente cuando se trata de proteger a quienes son más vulnerables. En este sentido, parece importante avocarse al estudio de los proyectos que ya se han presentado con el objeto de reformar la Ley 21.248, a fin de permitir que el alimentario o su representante pueda subrrogarse en el derecho de retiro del afiliado alimentante.
La medida anterior, por lo demás, no es completamente ajena en el Derecho de Familia, que en la Ley de Matrimonio Civil permite que el pago de la compensación económica – dispuesta en favor del cónyuge más débil- pueda pagarse con cargo al fondo de capitalización individual del deudor.
Finalmente, en lo que refiere a la posibilidad de mejorar la eficacia del sistema judicial en el cobro de las pensiones, ello supone un esfuerzo mancomunado de los diversos actores del mismo: abogados, peritos, mediadores, jueces y no sólo de mejoras en el ámbito legislativo. En este sentido, destaco la importancia que tienen las escuelas de derecho en preparar a los futuros abogados, tanto en aspectos profesionales como éticos, en los que estimo que nuestra Escuela se encuentra fuertemente comprometida.
El día viernes 4 de septiembre el Presidente Sebastián Piñera promulgó la ley que elimina todos los impedimentos para que las mujeres contraigan segundas nupcias después de divorciarse dejando sin efecto la normativa anterior que definía un plazo de 270 días para que una mujer contrajera nuevamente matrimonio ante una eventual presunción de paternidad que pudiera tener durante su nueva relación. En su opinión, ¿qué rol juega esta ley en cuanto a la promoción de una mayor igualdad en nuestra legislación? ¿Qué materia considera usted urgente reformar?
En terminos generales, toda reforma que busque igualar – y de esta forma mejorar – la posición jurídica de la mujer no es solo loable, sino que representa una exigencia, a la luz de lo dispuesto en nuestra Constitución Política y de Tratados Internacionales ratificados por Chile.
Sólo por mencionar una materia en el ámbito civil que requiere reforma, identificamos la necesidad imperiosa de modificar el régimen de sociedad conyugal, especialmente en lo que refiere a la administración de los bienes propios de la mujer. No es aceptable, que en el contexto social y jurídico actual la mujer quede incapacitada legalmente de administrar sus bienes propios, por el sólo hecho del matrimonio.
En la reforma enunciada, pesa además el hecho de que en el año 2008 Chile suscribió un acuerdo de solución amistosa – caso Sonia Arce Esparza v. Chile- en que el Estado se comprometía a poner término a la discriminación legal implícita existente en el régimen de sociedad cónyugal.
Bastante tiempo ha transcurrido desde aquél entonces y los proyectos de reforma a la sociedad conyugal siguen durmiendo en el Congreso.
En lo que refiere en concreto a la Ley 21.264, que elimina la prohibición de segundas nupcias que pesaba sobre la mujer, éste sin bien se inserta en la línea que promocionar una mayor igualdad de trato, no ha dado la atención debida a la incidencia de esta reforma en lo que refiere a la presunción de paternidad implicada.
En efecto, la restricción anotada tenía por objeto evitar la confusión de paternidad y la superposición de presunciones de paternidad, y esto si bien es algo que quedó recogido en el texto final de la ley, se hace de un modo, en mi concepto, imperfecto; lo que da cuenta de la visión adultocéntrica que muchas veces se impone en las reformas al derecho de familia.
Lo anterior, pues si bien el legislador al eliminar la prohibición en comento, ha establecido una regla de resolución de conflicto en lo que refiere a la paternidad del hijo que nace luego de matrimonios sucesivos de la mujer, presumiendo la paternidad de quien fuere su marido al momento del parto, esta es una regla que no se condice con los fundamentos sobre los cuales se sustenta la presunción matrimonial, y genera problemas de dificil solución en el plano filiativo, conforme al actual régimen de impugnación de la paternidad matrimonial.
Es cierto que hoy los avances científicos permiten poner luz donde antes había sombra, pero es necesario considerar que la posibilidad de impugnar y provocar prueba capaz de dejar sin efecto una filiación, debe hacerse conforme a las reglas vigentes, y las que hoy existen no son capaces de entregar en todos los casos una solución adecuada ante la confusión de paternidades; lo que estimo debiera corregirse a partir de una revisión profunda del régimen filiativo vigente.
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