Actualmente, en nuestro Congreso se discute el controvertido proyecto de ley que busca reemplazar nuestro actual impuesto específico a la actividad minera, regulado en la Ley N°20.006 promulgada el 27 de mayo del año 2005, por el denominado “royalty minero». La iniciativa propone un impuesto del 3% del valor de venta del mineral extraído a diferencia del esquema actual que establece pagar un tributo proporcional a las utilidades y al tamaño de las empresas.
Algunos expertos indican que éste impuesto vendría a disminuir la competitividad del territorio nacional en el área de la minería en relación a otras naciones de extensa tradición minera, mientras que otros señalan que es una medida necesaria para aumentar los ingresos fiscales del país y establecer en favor del Estado una compensación por la explotación de la minería del cobre y del litio. Dentro de este contexto, como Centros de Estudios Ius Novum, formulamos una serie de preguntas a considerar:
1.- ¿Qué le parece el proyecto? ¿Cuáles serían sus aspectos positivos y negativos?
Antes de responder esa pregunta, debo corregir la introducción que se ha hecho a esta entrevista -en cuanto a que el actual proyecto de ley busca “reemplazar” nuestro actual impuesto específico a la actividad minera por el denominado “royalty minero»”- ya que, según se dejó constancia en su tramitación ante la Cámara de Diputados, “la iniciativa de ley no deroga ni modifica disposición legal alguna”, lo que significa que este nuevo tributo se pretende aplicar de manera “adicional” al “Impuesto Específico” actualmente existente, al que los autores del proyecto no consideran un “royalty” propiamente tal, al no ser del tipo “ad valorem” (a las ventas), lo que es erróneo, según explicaremos más adelante.
Aclarado lo anterior, señalo rotundamente que éste es un muy mal proyecto, que ya ha producido efectos negativos para la industria minera en su actual estado larvario y que, desde luego, podría producir otros más graves, de llegar a aprobarse como ley. Es un hecho que la sola existencia de este proyecto ha provocado la suspensión de importantes proyectos de inversión minera en nuestro país, a la espera de lo que pasará con él finalmente; siendo altamente probable que, de llegar a aprobarse, muchos de esos titulares de proyectos buscarán una mejor alternativa donde dirigir sus inversiones. La explicación a esto es que la mayoría de los proyectos mineros actualmente disponibles o por desarrollar en nuestro país no tienen leyes de mineral muy altas, pero aun así son apreciados debido a la estabilidad jurídica y tributaria que la industria ha tenido hasta ahora. De modificarse esto último, perderían mucho de su actual valor. De hecho, en la mayor reunión de los actores de la minería del cobre del mundo, organizada por la Bolsa de Metales de Londres y realizada en Londres la semana antepasada, el tema recurrente de dichos actores en relación a Chile fue, precisamente, el estado del proyecto de ley de royalty, manifestando su gran preocupación por el mismo.
Sinceramente, no existe ningún lado positivo en una iniciativa como esta, ya que si bien inicialmente podría estimarse que la proposición de destinar lo recaudado por ese royalty a medidas con clara identificación comunal y regional resulta positivo, tal fin no justifica el medio empleado, ya que esa destinación regional podría obtenerse de igual forma con ingresos obtenidos bajo una fórmula “mejorada” del actual royalty “a las utilidades”, sin necesidad de hipotecar el futuro de la minería a través de la implementación de un royalty ad valorem. Por supuesto que para obtener ese propósito debiera haber una modificación constitucional, pues la naturaleza jurídica de los royalties -sea a las utilidades o a las ventas- es siempre la de un “tributo”, lo que impide afectarlos a un destino determinado.
2.- ¿Considera que es una expresión de cómo los tributos no se reducen netamente a un fin recaudatorio, sino también están conducidos al resguardo del medio ambiente y al apoyo de los gobiernos locales y regionales?
Si bien los tributos, en general, pueden tener esos efectos extra-recaudatorios, éste en particular –tal como está planteado actualmente- difícilmente tendría la virtud de producirlos. Y ello, en primer lugar, porque su aplicación no produciría una “mayor” tributación que la que se obtiene actualmente, pues su aplicación dejaría, a mediano plazo, fuera de mercado un grupo importante de proyectos mineros que tienen altos costos de producción y, además, desincentivaría la inversión en nuevos proyectos. Así, aun cuando la aplicación del Royalty propuesto produjese ingresos que tuvieran esos propósitos “extra-recaudatorios”, estos serían inferiores a aquellos que podrían lograrse con la mejoría del royalty “a las utilidades” existente (“impuesto específico a la minería”) y, además, produciría un detrimento de los tributos recaudatorios generales (impuesto a la renta), al perjudicar las rentas de la actividad minera.
Por lo demás, su propósito “ambiental” adolece de un grave error conceptual, pues no considera que la totalidad de los proyectos a los cuales se les impondría este nuevo royalty cuentan ya con resoluciones de calificación ambiental que han considerado medidas de reparación, mitigación o compensación de los impactos ambientales provocados por los mismos; y, además, que sus respectivos titulares han debido asegurar al Estado los gastos que implica la ejecución de su plan de cierre, al término de los mismos. No se entiende, entonces, de qué manera podría este nuevo tributo financiar proyectos que contemplen “otras” medidas de reparación, mitigación o compensación que no hubiesen sido evaluados ambientalmente y garantizados económicamente, de manera previa.
Sobre el propósito de apoyar los gobiernos locales y regionales, ya he dicho que el mismo puede cumplirse mejorando el actual royalty “a las utilidades” existentes, sin necesidad de recurrir a este otro, de carácter “ad valorem” (a las ventas), que tan pernicioso puede ser para la industria minera.
3.- ¿Considera que existen principios tributarios constitucionales que puedan verse afectados producto del proyecto, por ejemplo, el principio de no confiscatoriedad o algún otro?
Hay varios principios tributarios violados por este proyecto, como los son:
1.- El “Principio de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia tributaria”, pues el royalty –ya sea a “las utilidades” o “ad valorem”- tiene la calidad de “tributo”, al constituir una prestación en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. La calidad de “tributo” del Royalty, en sus diversas variantes, ha sido reconocida por el mismo legislador chileno, durante la tramitación del proyecto de Ley denominada “Royalty I”, en el año 2004, y en la historia de la Ley N° 20.026, o “Royalty II”, que insertó el Impuesto Específico a la Minería en la “Ley de Impuesta a la Renta”. Así, siendo el actual proyecto de ley de iniciativa parlamentaria, su tramitación transgrede lo dispuesto en el número 14 del artículo 63, en relación con el numeral 1 del inciso cuarto del artículo 65, ambos de la Constitución Política de la República, que establece la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia de tributos;
2.- El “Principio de igualdad tributaria”, pues a través del royalty propuesto se impondrían diferencias arbitrarias en materia de impuestos, ya que la actividad minera no sólo sería la única actividad extractiva que tendría que soportar un royalty, sino que, además, tendría que soportarlo por partida doble, pues –como se dijo- la iniciativa parlamentaria considera la aplicación de este nuevo royalty de manera adicional al actualmente existente, que no deja de ser tal por ser del tipo “sobre las utilidades”. Asimismo, sería discriminatorio respecto de segmentos de la misma industria minera, al proponer su imposición a faenas que produzcan sobre 12.000 toneladas de cobre fino anual, en circunstancias que el actual royalty “a las utilidades” (o “Impuesto Específico a la Minería”) se impone sobre 20.000 toneladas;
3.- El “Principio de no confiscatoriedad”, pues el proyecto implica la aplicación de un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto per sé, y más aún si se aplica conjuntamente con el Royalty a las “utilidades” ya vigente. Con él el legislador excedería los parámetros internacionales adoptados por países productores mineros y las sugerencias emanadas de los expertos internacionales que han sido citados como fundamento doctrinal del mismo proyecto. Además, el precio base del cobre establecido en el proyecto de ley, que se originó el año 2018, es artificialmente bajo (US 2 por libra), lo que hace que el royalty nunca sea sólo del 3%, sino que siempre se cobrará también el “adicional”. A los valores actuales del cobre, llegaría casi al tope de los segmentos (60%), que si bien, según el proyecto, admite algunas rebajas según el nivel de procesamiento del mineral, igualmente elevaría la carga tributaria del sector a una de las más altas del mundo. Ello lo transformaría en un tributo expropiatorio, que impediría el ejercicio de la actividad minera;
4.- El “Principio de la reserva legal”, pues se le está dando tramitación de ley simple, siendo que, bajo la hipótesis sustentada por los parlamentarios que promovieron la iniciativa, debiera dársele tramitación de ley orgánica constitucional. Y ello, porque al eludir dichos parlamentario el “principio de la iniciativa exclusiva del Presidente en materia tributaria” -mediante el ardid de negar el carácter de “tributo” del royalty “ad valorem”, y asignarle eufemísticamente a éste la calificación de “derecho” del Estado para imponer una “compensación” por el aprovechamiento de las minas- no advirtieron que ello implicaba la existencia de la “obligación” correlativa del titular de las concesiones mineras de soportar aquél derecho, obligación que necesariamente debe ser establecida por una ley orgánica constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso 7° del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, el cual establece que “las concesiones mineras tendrán la duración, conferirán los derechos e impondrán las obligaciones que la ley exprese, la que tendrá el carácter de orgánica constitucional”; y
5.- El “Principio de no afectación tributaria”, pues se propone que este tributo no ingrese al patrimonio de la nación, sino que esté afecto a un destino determinado, el cual no necesariamente es de “infraestructura”, vulnerando con ello el artículo 19 N° 20, inciso tercero, de la Carta Fundamental.
4.- ¿Cree que este impuesto, podría desincentivar la inversión local?
Definitivamente sí, tanto en el corto como en el largo plazo.
La aprobación del actual proyecto de ley afectaría negativamente, en el corto plazo, a las empresas que tienen costos altos, que son aquellas que tienen leyes más bajas. Aproximadamente un 25% de la producción nacional quedaría fuera de mercado. Cochilco ha analizado 21 operaciones mineras que representan el 92% de la producción de cobre nacional, concluyendo que de las 21 operaciones hay 3 en el primer cuartil de costos (el 25% más competitivo), 2 en el segundo cuartil, 5 en el tercer cuartil y 11 en el cuarto cuartil (el 25% menos competitivo), quedando este último fuera de mercado, por tener actualmente altos costos de producción, que se aumentarían aún más con el royalty propuesto, haciéndolos inviables.
Como efecto de largo plazo, un royalty ad valorem generaría un desincentivo de las empresas internacionales por realizar proyectos en Chile, privilegiando otros países que son nuestra competencia directa (como Perú), al aumentar las barreras de entrada de los proyectos mineros en carpeta. Actualmente, los proyectos mineros en evaluación comprenden capitales internacionales por aproximadamente US 37 mil millones, algunos de los cuales ya se ha anunciado su congelamiento, a la espera de lo que ocurra con este proyecto.
5.- ¿Cuál es según su criterio la diferencia más importante entre un royalty y el impuesto específico a la actividad minera?
Existe un error en hacer esa diferencia, pues el denominado “Impuesto Específico a la Actividad Minera” es, in natura, también un “royalty”.
En efecto, al hablarse de “royalty” se está hablando de un impuesto que el Estado puede imponer a todas las empresas que exploten recursos naturales, y que es adicional a los impuestos generales que todas las demás empresas pagan. La justificación que se la ha querido dar a ese impuesto “adicional” es que esos recursos naturales pertenecen a todos los habitantes de la nación, y que –como esa explotación eventualmente los agota- se debe “compensar” al Estado o Nación con un pago adicional y mayor a todas las otras actividades.
Internacionalmente se conocen dos tipos de “royalties”, uno, llamado “ad valorem”, que se cobra directamente a las ventas que hagan las empresas, sin distinguir si tuvieron o no utilidades (como ocurre con el IVA), y otro, que es “a las utilidades operacionales”, y que se aplica las utilidades (como el impuesta a la renta).
El royalty aprobado en el año 2005 y modificado en el año 2010 -que se denominó “Impuesto específico a la actividad minera”- fue de aquél tipo “a las utilidades operacionales”, y ha funcionado bien, particularmente cuando el precio del cobre ha estado en niveles altos y las empresas han tenido utilidades.
Así, puede afirmarse con propiedad que actualmente sí existe un royalty vigente, que es del tipo “a las utilidades”; pretendiendo el actual proyecto de ley en tramitación imponer un nuevo royalty, esta vez del tipo “ad valorem”, con una tasa que parte del 3% a las ventas totales, que se acrecienta en la medida que aumenta el precio de la libra de cobre.
6.- ¿Considera usted que es necesario que se cree el royalty teniendo en cuenta la reforma de ley ya efectuada en el año 2010?
No es necesario, porque, como se dijo, el royalty a las “utilidades operacionales” ha funcionado bien, lo que no significa que no pueda mejorarse aún más. No es efectivo que un buen sistema tributario minero deba contemplar necesariamente un royalty ad valorem. Los expertos coinciden en que las naciones con estructuras de administración tributaria competentes han derivado hacia sistemas de tributación minera basadas en las utilidades o los ingresos (Otto et al.).
Todas las autoridades del país han señalado que las empresas mineras han cumplido con las leyes y que su aporte al crecimiento económico resulta principal e insustituible, de manera que, en lugar del royalty ad valorem propuesto, es conveniente continuar con la aplicación del royalty “a las utilidades” existentes, el cual es posible mejorar, aumentándose las tasas sobre la utilidad cuando los márgenes estén más altos.
Eso recaudaría más, y no afectaría a las minas menos competitivas.
7.-¿Por qué es necesario establecer un royalty o regalía a la minería?
Como señalé, no resulta indispensable establecer un royalty “ad valorem” para aumentar la contribución que cualquier actividad extractiva pueda hacer al Estado. Ello se puede cumplir, incluso de mejor manera, con un royalty “a las utilidades operacionales”, como lo es el actualmente vigente en nuestro país, el cual puede ser mejorado.
Sin embargo, tanto la imposición de ese royalty “a las utilidades” como su eventual mejoramiento futuro es considerado por la industria minera como parte de la “sustentabilidad” de la misma industria, la que no sólo se limita a lo técnico ni lo ambiental, sino que también a factores sociológicos o políticos, como lo es la aceptación social que esa actividad tenga en la comunidad en donde se inserta y ejerce. De tal manera, aun cuando lo deseable para la industria minera es que se le aplicaran las mismas reglas del juego que a cualquier otra actividad económica, sin beneficios ni discriminaciones, lo cierto es que está muy dispuesta a seguir siendo gravada con un royalty “a las utilidades operacionales”, a fin de alcanzar la sostenibilidad integral ya comentada.
8.- ¿Qué uso, según su parecer, deberíamos hacer de los recursos que genere el royalty?
Superando el actual impedimento constitucional, mediante la correspondiente modificación al texto vigente, nos parece muy apropiado destinarlo a fines que persigan un mejoramiento de las localidades y regiones en donde se encuentran los yacimientos a los cuales se les grava con el royalty. Y ello, porque existe instalado, desde hace mucho, el fundado anhelo de las regiones de que la actividad minera que se produce en ellas contribuya de una mayor y mejor manera con las mismas. Pero ello puede realizarse de igual forma con ingresos obtenidos bajo una fórmula “mejorada” del actual royalty a las utilidades, sin necesidad de implementar un royalty ad valorem.
Con el actual Royalty, las empresas pagan alrededor de un 42%, lo que resulta ser una tasa razonable. Si se suben los porcentajes en los rangos altos, va a mejorar para el Fisco aún más.
9.- ¿Cree usted que en esta materia ha faltado un análisis profundo y técnico?
Definitivamente ese análisis faltó durante la tramitación del proyecto ante la Cámara de Diputados, pero en su actual tramitación ante el senado, se ha notado un análisis mucho más riguroso. Esperamos que, fruto de ese análisis, se decida no aprobar el actual proyecto de royalty minero, por ser lesivo a los intereses del país.
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