Ante el rechazo del proyecto de nueva Constitución el pasado 4 de septiembre, nos encontramos en un período de incertidumbre. Los principales actores políticos, entre ellos el Presidente de la República, han manifestado claramente su intención de seguir en marcha con el proceso constituyente. Sin embargo, cabe preguntarse qué rol podrían eventualmente tener las ideas fundamentales del proyecto en este nuevo proceso, en vista de que será una de las principales fuentes a considerar. Es por ello que de todas maneras hemos querido realizar una entrevista acerca de algunos puntos esenciales de la propuesta, particularmente sobre los principios contenidos en ella, y sobre su posible recepción en un nuevo texto:

En términos generales ¿Qué opinión tiene acerca de los principios y lineamientos generales del proyecto? ¿Hay alguno que le parezca especialmente importante recoger en una nueva propuesta?

Yo diría que fue un ejercicio interesante lleno de voluntad pero de excesivo desarrollo.  Las constituciones desarrolladas, creo yo, tienen una falla de origen que explica la excesiva extensión: el recurso a un texto desarrollado normalmente es para plasmar una constitución programática y eso es lo que a mi modo de ver se propuso por la Convención.  Esto hace que las constituciones se vuelvan excesivamente rígidas y terminan por bloquear la deliberación democrática, amplificándose la función contramayoritaria de una constitución.  Adicionalmente, diría yo que no fue un ejercicio del todo consistente, se trató de una suma de reivindicaciones y eso se vació en el texto resultando en un largo catálogo no del todo coherente de principios constitucionales.

Con todo, la consagración de un estado social y democrático de derecho es, sin lugar a dudas, de lo más importante que se propuso. 

A propósito de los principios y derechos fundamentales ¿Cree que haya algún punto relevante que fue omitido, o bien, mal formulado en la propuesta que ha sido rechazada?

A mi parecer, y siempre que se tome en serio la idea de que una constitución debe estar dotada de supremacía, como cualidad política y supralegalidad, como correlato en el orden jurídico, la formulación menos lograda, y que afecta justamente la normatividad de los principios y de las normas de derechos fundamentales, fue el desmantelamiento de la jurisdicción constitucional.  A mi parecer, la existencia de un Tribunal Constitucional, de vigorosas atribuciones, es una conquista civilizatoria y su desmantelamiento fue obra del prejuicio contra el actual tribunal constitucional y de modesto rigor técnico.

En esto, se puede leer múltiples errores. Primero, es que bajo el argumento trivial de la objeción democrática (la “tercera cámara”), se intentó suprimir a la magistratura constitucional actual y se propuso una corte constitucional disminuida en sus atribuciones.  Luego, fue un grueso error desmejorar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad al dejarla radicada en los jueces y no a petición de parte, cuestión que es inexplicable, pues, la “tercera cámara” tan irritante para algunos convencionales tiene sentido cuando se debate sobre el control preventivo de constitucionalidad pero no tiene ningún sentido ni relación con la inaplicabilidad, ya que esa atribución se trata de control sobre la aplicación judicial de la Constitución, y además existe sobrada evidencia de que la inaplicabilidad es y ha sido un aporte cualitativo desde que está radicada en el TC, desde el año 2005.  El corolario de esta pésima configuración de la jurisdicción constitucional, era la regla que impedía invocar como gestión judicial pendiente asuntos que estuviera conociendo la Corte Suprema.  Eso, equivalía a concederle inmunidad de jurisdicción constitucional al máximo tribunal del Poder Judicial sin ningún fundamento plausible

Un aspecto contemplado en el proyecto rechazado, pero que probablemente se mantendrá en la discusión constitucional es la posibilidad de establecer a Chile como un Estado Social de Derecho ¿Qué podría implicar para la forma de concebir el Estado de Derecho en nuestro país?

Esto exige una comprensión aterrizada de los principios constitucionales, es decir, hacer compatible las cuestiones decididas en la Constitución (los principios) con un razonable margen de acción a los poderes públicos, sobre todo aquellos poderes dotados de legitimidad democrática.  Dicho eso, proclamar en el texto constitucional un estado social y democrático de derecho, se convierte en un parámetro que orienta, informa e incluso impone obligaciones a la actividad de los poderes públicos.  Es, sin duda, un intento por superar el paradigma de un estado neoliberal y promover el paradigma del estado de bienestar pero ello no va ocurrir con la sola proclamación constitucional; es importante entender y hacer entender que las normas constitucionales pretenden dirigir (encauzar o delimitar) la acción política pero la concreción es un proceso largo: proclamado en la constitución requiere desarrollo legislativo y luego políticas públicas. 

Con todo, proclamar el estado social de derecho en la Ley Fundamental permite una relectura de la actividad estatal, y así el estado derecho no es sinónimo sólo de juridicidad, algo que ya es muy importante, sino además contiene una exigencia material o de contenido, vale decir, que la actividad del poder debe orientarse o volcarse, preferentemente, a la construcción paulatina de condiciones de vida digna para todas las personas.

Por otro lado, el proyecto constitucional incorporaba un importante conjunto de derechos fundamentales no consagrados en la Constitución aún vigente. Entre ellos ¿Cuáles considera que deberían ser recogidos en nuevas propuestas? Por otro lado ¿Cree que en un nuevo proceso debería mantenerse un énfasis en la consagración de derechos sociales?

Insisto en la idea de que las constituciones desarrolladas (y programáticas) más temprano que tarde se vuelven peligrosamente contramayoritarias.  Y a eso, cabe tener presente que un extenso catálogo de derechos no es garantía de mayor respeto, promoción y satisfacción de los mismos.  Tanto como proclamar derechos importa contar con un Estado con capacidad para satisfacer la expectativas positivas que imponen los derechos fundamentales y, desde luego, que existan acciones judiciales eficaces para la tutela de derechos.  Digo esto, porque una de las propuestas más incomprensibles de la Convención fue la configuración de la acción de tutela de derechos

Ahora bien, en lo que se refiere al catálogo propiamente tal, yo destaco de la propuesta los derechos medioambientales y recursos naturales, los  derechos sexuales y reproductivos y la protección especial de niñas, niños y adolescentes.

En cuanto a los derechos sociales, debiera mantenerse la iusfundamentalidad en cuatro materias: educación, salud, pensiones y vivienda. Cabe recordar que la Constitución de 1980 es mezquina en el reconocimiento de derechos sociales (y regresiva, comparada con su antecesora, la de 1925) y  paupérrima en cuanto a la protección de los pocos derechos sociales reconocidos, los cuales fueron deliberadamente excluidos de la tutela judicial a través del recurso de protección; exclusión que se justifica únicamente en el paradigma neoliberal.  Estas cuatro materias, a sabiendas que su satisfacción va de la mano de un proceso político gradual, son los pilares sobre los cuales se puede construir un estado social y democrático de derecho.

Uno de los puntos más discutidos sobre la propuesta fue el tratamiento de los pueblos originarios, manifestado en el reconocimiento de la interculturalidad, el plurilingüismo y por sobre todo, la plurinacionalidad ¿Qué importancia podrían haber tenido en la forma de relacionarse el Estado con los pueblos originarios? ¿Cree que un nuevo texto debiera mantener el tratamiento que la propuesta hizo de ellos?

Es hacer algo de ciencia ficción intentar responder que importancia podrían haber tenido.  Me limito a señalar que, en cuanto principios constitucionales, habrían tenido la misma importancia que los restantes, a saber: orientar e informar decisiones e incluso imponer obligaciones a la actividad de los poderes públicos.  Otros pasajes de la propuesta, derechos fundamentales en específico de pueblos originarios, la indeterminada autonomía territorial o la tan comentada justicia indígena, eran elementos más problemáticos que destacables de la propuesta.  Pudo estar lleno de buenas intenciones, no dudo de eso, pero el resultado no fue satisfactorio.   En consecuencia, en un nuevo proceso constituyente debe tratarse el reconocimiento de pueblos originarios, de su cultura, su lengua y tradiciones pero no en términos similares a lo que se propuso.

Por último ¿Qué diferencia a la igualdad ante la ley de la Constitución de 1980 de la igualdad sustantiva que se planteó en el proyecto? De la misma forma ¿Qué otros puntos de contraste entre ambos textos podrían orientar la discusión constitucional?

Honestamente, hasta hoy no logro comprender que es o que se debía entender por igualdad sustantiva.  Debo suponer que fue intento, no muy bien logrado, de establecer un principio de igualdad constitucional que rebasara los límites de la igualdad jurídica, cuando se reduce ésta a un principio de igual trato.  Sin embargo, el principio de igualdad ante ley es un derecho fundamental que, bien comprendido, es más que isonomía jurídica; en su origen, tiene un profundo sentido político, y de este mismo derecho deriva el principio de interdicción de la discriminación, de toda forma de discriminación habría que enfatizar; vale la pena recordar el siglo XX está lleno de conquistas contra la discriminación racial, contra la mujer, contra las preferencias sexuales, etc. Y eso se hizo por la vía de la ampliación de este principio o su reconstrucción dogmática.

En otro orden de materias, creo que los puntos de contraste más patentes son: contrastar las bases de la institucionalidad con el elenco de principios constitucionales; en el catálogo de derechos, el reconocimiento y protección de derechos sociales; en la forma presidencialista de gobierno; y comparar el modelo regional con el modelo de autonomías territoriales.