Por Claudia Valentina Álvarez Huerta (Alumna Ayudante del Depto. de Derecho Público de la Universidad de Concepción) y Felipe Andrés Merino Valenzuela (Alumno Ayudante del Depto. de Derecho Laboral de la Universidad de Concepción).

Después de un año de trabajo, la Convención Constitucional presentó al país el proyecto de Nueva Constitución chilena. Dicho texto, sometido a plebiscito el pasado 4 de septiembre, fue rechazado por el 61,8% de la población. En lo sucesivo, el debate público ha estado marcado por las opiniones que aducen a la influencia de las denominadas fake news y la desinformación respecto del contenido de la propuesta constitucional durante el proceso eleccionario. Según veremos, la experiencia comparada parece demostrar que un derecho a la libertad de expresión sin limitaciones permite la difusión deliberada de información falsa o engañosa, especialmente por parte de ciertos sectores políticos, lo que menoscaba el derecho humano a elecciones libres y justas, y con ello, el Estado Democrático de Derecho en su conjunto.

La libertad de expresión, consagrada en el artículo 19 de la Declaración Universal de los DD.HH. de 1948, es una piedra angular de la sociedad democrática. En general, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha sostenido que la libertad de expresión tiene dos dimensiones; una individual, que asegura el derecho a difundir el pensamiento propio y llevarlo a conocimiento de los demás; y una social, que constituye el derecho a recibir tales pensamientos y mensajes. Además, la CIDH reconoce que la libertad de expresión puede ser objeto de restricciones lícitas. Para ello, deberá respetarse el Art. 13.2 de la Convención Americana de DD.HH. y el principio de proporcionalidad¹.

A este respecto, hemos advertido que, a la luz de los planteamientos de ciertas organizaciones internacionales, la compatibilidad entre un derecho a la libertad de expresión sin limitaciones y el derecho humano a elecciones libres y justas resulta problemática. Ello especialmente a partir del fenómeno de las fake news, que ha conducido a diversos Estados a legislar sobre la materia, a fin de combatir la desinformación en contextos electorales. Un estudio de la legislación europea realizado por el Dr. en Derecho Ronan CIRÉFICE², permite distinguir tres modelos regulatorios dirigidos a establecer restricciones a la libertad de expresión durante un proceso eleccionario.

A) En primer lugar, existen algunos proyectos y directrices utilizadas por países como Italia y Reino Unido, cuyo objetivo consiste en capacitar y educar a ciertos actores sociales estratégicos y a la población en general para combatir el fenómeno de la desinformación. Sin embargo, en tales países aún no existe legislación al respecto, sino que sólo políticas públicas e iniciativas puntuales.

B) Luego, está el régimen legislativo implementado en Francia, con una orientación de noticias falsas que podrían alterar la sinceridad del voto y que tengan una difusión artificial y masiva. En tal contexto, la judicatura podrá adoptar medidas como “la suspensión de la página de los motores de búsqueda, la supresión del contenido, la suspensión de la cuenta del usuario e incluso el bloqueo de la página web”³. En todo caso, esta ley se aplica exclusivamente durante el periodo electoral de cinco semanas anteriores al escrutinio. De este modo, el legislador francés, busca que la limitación a la libertad de expresión sea de carácter proporcional.

C) Finalmente, en el caso de Alemania, las elecciones de los Estados Unidos del año 2016 jugaron un papel importante en la implementación de la denominada Ley NetzDG, cuya orientación ecléctica se dirige a combatir de manera efectiva e inmediata los delitos de odio, junto con el objetivo de eliminar, restringir y evitar las noticias falsas en redes sociales, así como los mensajes de odio, comentarios discriminatorios, difamación, amenazas e incitación a la violencia. Para satisfacer tales objetivos, se crearon mecanismos de información a las autoridades por parte de las redes sociales y ciertas obligaciones para con los usuarios en materia de denuncias de contenido ilegal⁴.

En sintonía con lo anterior, en el plano americano, la Organización de los Estados Americanos (OEA) adoptó en 2020 la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión y Elecciones en la Era Digital, que admite la posibilidad de efectuar limitaciones a la libertad de expresión en el marco de procedimientos eleccionarios, a fin de garantizar su carácter libre y justo. En particular, dicha Declaración señala que el Estado debe establecer ‘’un marco regulatorio e institucional que promueva la libertad, independencia y diversidad de medios de comunicación, tanto en el sector tradicional como en el de medios digitales, capaz de brindar a los votantes acceso a información amplia, precisa y confiable sobre los partidos políticos, los candidatos y el proceso electoral en su totalidad’’.

A propósito del citado carácter de “libre y justo” de los procedimientos eleccionarios, resulta necesario señalar que diversos tratados internacionales de DD.HH. exigen que las personas puedan sufragar en elecciones libres. Así lo disponen, entre otros instrumentos, el artículo 21.3 de la Declaración Universal de DD.HH., el artículo 25 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 20 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Con respecto a esta idea, la literatura especializada ha señalado que un aspecto esencial de la realización de elecciones libres y democráticas tiene que ver con que ‘’se verifiquen una serie de prácticas que permitan asegurar igualdad de oportunidades y equidad electoral’’⁵. De esta forma, queda de manifiesto que este derecho no se limita al mero acto electoral del sufragio, sino que se concibe a las elecciones de forma integral, esto es, como un proceso.

Por otra parte, el carácter de ‘’justas’’ de las elecciones democráticas ha sido mencionado por parte de diversos órganos internacionales de DD.HH. Sobre este particular, la doctrina ha dicho, en general, que ‘’las elecciones con cancha inclinada no garantizan la democracia’’⁶. Así, comprender las elecciones como un proceso extendido en el tiempo implica aceptar la idea de que fenómenos como las fake news y la desinformación pueden socavar estos derechos fundamentales, mermando su vigencia y atentando contra el sistema democrático, en la medida en que pueden beneficiar ciertas posiciones políticas que dispongan de los medios para emprender estas campañas desinformativas.

Por lo demás, el Comité de Derechos Humanos de la ONU, órgano encargado de velar por la observancia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ha sostenido que los electores “(…) deben ser libres de votar a favor de cualquier candidato y a favor o en contra de cualquier propuesta que se someta a referéndum o plebiscito, y de apoyar al gobierno u oponerse a él, sin influencia ni coerción indebida de ningún tipo que pueda desvirtuar o inhibir la libre expresión de la voluntad de los electores. Estos deberán poder formarse una opinión de manera independiente, libres de toda violencia, amenaza de violencia, presión o manipulación de cualquier tipo”⁷.

En consideración de lo anterior, queda claro que el Comité de Derechos Humanos no distingue el tipo de manipulación que pueden sufrir los votantes a efectos de ejercer su derecho a sufragar en elecciones libres y justas. Por tanto, pensamos que las fake news y la desinformación constituyen una forma de manipulación a la que los Estados deben poner atención, como ya lo han hecho ciertos países miembros de la UE, según explicamos con anterioridad.

De este modo, en base a una interpretación evolutiva que se haga cargo del surgimiento de nuevos desafíos para el sistema democrático, y en particular, de las nuevas formas de manipulación promovidas por las fake news y las campañas de desinformación, parece claro que nuestro país tiene una deuda en la materia.
En el ámbito nacional, existen al menos tres proyectos de ley presentados sobre la cuestión, encontrándose todos ellos en primer trámite constitucional. El primero de ellos fue planteado por diputados UDI durante la pandemia COVID-19, para sancionar penalmente las fake news específicamente en ese contexto. El segundo proyecto, presentado por diputados del PS y RD, contempla dos modificaciones fundamentales a nuestra legislación vigente. Por un lado, establece el deber del Estado de informar a la ciudadanía sobre prácticas maliciosas y de engaño de las noticias. Por el otro, tipifica el delito de difusión de noticias falsas. Finalmente, el tercer proyecto, presentado por diputados del PC, pretendía sancionar la elaboración y difusión de información falsa en el marco del pasado plebiscito constitucional⁸.

De esta manera, queda de manifiesto que la problemática de las fake news ha sido una preocupación transversal de los actores políticos en Chile, pero aún no se han alcanzado soluciones concretas. Estimamos que es necesario legislar sobre la materia, respetando el derecho de la libertad de expresión y, en particular, el contenido esencial de este derecho y la prohibición de censura previa.

Parece claro que existe una colisión de derechos que el legislador debe resolver mediante estándares modernos y que resguarden el sistema democrático, de modo que resulta necesario distinguir la información relativa a procesos eleccionarios, que involucran un notable interés público, de la información en general. En este sentido, nuestro país tiene la oportunidad de aprender de las experiencias comparadas y el deber de evitar que la desinformación siga amenazando la libre y justa expresión de la voluntad de los electores, con pleno respeto de los estándares internacionales de DD.HH. Después de todo, la propia CIDH, en la Opinión Consultiva OC-5/85, ha afirmado que, la sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.

Referencias