Por Juan Pablo Cáceres Dureaux (Estudiante de Derecho en la Universidad Católica del Norte).

Esta columna versa sobre el proyecto de ley que introduce modificaciones al Código Penal y sanciona actos contrarios a la honra y vida privada, actualmente en tramitación, N° boletín 13953-07. La fundamentación se encuentra en el consenso, emanado del razonamiento de que el acto de “funar” envuelve un injusto jurídico y constituye, por tanto, una conducta antijurídica. 

Estamos ante conductas que son contrarias a la paz social, actos de autotutela en la resolución de conflictos, los cuales no deben estar permitidos en una sociedad que acepta el debido proceso, y que somete las resoluciones a un tercero imparcial y justo. 

En vista de que generan afectaciones en contra de derechos fundamentales, tales como la vida privada, el derecho a la honra y buen nombre que le asiste a toda persona… es que es necesario aclarar lo que algunos señalan de que las “funas” estarían vinculadas al ejercicio de los derechos fundamentales, como son la libertad de emitir opiniones y de informar. 

Esta situación nos podría llevar a pensar en una colisión de derechos fundamentales, sin embargo, la libertad de expresión y de informar no son absolutas, encontrando sus límites en la no transgresión de los derechos de terceros.

Las “funas”, generalmente por su contenido, objetivo y alcance, suelen incluir datos sensibles, como son la identificación de la persona mediante la difusión de su número de cédula de identidad, nexos familiares, número de teléfono, domicilio, orientación sexual, entre otros, constituyen conductas antijurídicas en los términos de la ley de protección de datos personales.

La divulgación de estos sin consentimiento del titular, ha llevado a la jurisprudencia concluir respecto de los datos sensibles, que, al pertenecer al ámbito de la intimidad de las personas constituyen límites a la libertad de expresión y de informar, así en los recursos de protección suele incluirse esta argumentación que permite fundar aquellos actos como arbitrarios e ilegales. 

En el caso del delito de injurias, doctrinarios penalistas han desarrollado la posibilidad de encontrar una causal de justificación en los delitos contra el honor por ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión e información, sin embargo, siguiendo al profesor Jean Pierre Matus, para que opere la causal de justificación deben reunirse ciertos requisitos que transforman el ejercicio del derecho a la libertad de expresión en «legítimo». Tales requisitos son, básicamente, la relevancia pública del mensaje en relación a la libertad de expresión; y la relevancia y la veracidad subjetiva respecto de la libertad de información¹.

En razón de los anteriores argumentos, y de los bienes jurídicos afectados por el acto de “funar”, es que este proyecto tiene por objeto incluir dentro del tipo penal de injurias la acción de proferir descrédito, en los siguientes términos:

Artículo único: Introdúzcase un nuevo inciso segundo dentro del artículo 416 del Código Penal, de acuerdo al siguiente texto: Se considerará también como injuria, toda acción o expresión, verbal o expresa, que se difunda por redes sociales y que tenga intención de desacreditar, deshonrar o menospreciar a una persona.

La consecuencia de aprobar este proyecto será la apariencia de ampliación del tipo penal del delito de injurias, previsto y sancionado en el artículo 416 del código penal, aunque no sería tal ya que la injuria, de la sola lectura del artículo actualmente vigente podemos concluir que incluye toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. 

Atendiendo a la doctrina, el Profesor Matus señala que, respecto a los medios de comisión de la injuria, son dos, la palabra o la acción, estos actos se construyen sobre la base de un mensaje comunicativo que posee la aptitud de lesionar el honor. Luego, ese mensaje puede difundirse a través de la utilización de cualquier código que permita la comunicación, con lo que quedan comprendidas no sólo las palabras de un idioma formalizado, sino que cualquier sistema comunicacional².

Siguiendo este orden, lógicamente se incluyen comunicaciones efectuadas en las redes sociales. Por tanto, de aprobarse, la consecuencia real sería un nuevo inciso agregado al artículo 416 y que en finalidad sólo ejemplifica un medio ya existente de comisión del delito. 

Actualmente, los bienes jurídicos transgredidos por el fenómeno de las “funas” están siendo resguardados generalmente a través de la acción de protección, contemplada en el artículo 20 de la CPR, jurídicamente de naturaleza cautelar y cuya finalidad es amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que enumera en su disposición, adoptando medidas de resguardo ante dichas acciones u omisiones arbitrarias e ilegales.

En los casos de “funas”, aquellos derechos que se suelen esgrimir como vulnerados en los recursos de protección son: el derecho a la integridad psíquica, del artículo 19 N° 1 de la CPR; el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia y, asimismo, la protección de sus datos personales del artículo 19 N° 4 y; por último, el artículo 19 N° 24 respecto al derecho de propiedad, específicamente el derecho de propiedad sobre la propia imagen.

Jurisprudencialmente, podemos concluir que se trata de una acción de naturaleza cautelar. Las Cortes de Apelaciones suelen acoger o rechazar atendido este motivo, como bien se puede apreciar en el considerando 4°, de la causa Rol 3492-2021 de la C.A. de Rancagua: Que, atendido que la finalidad de esta acción no es determinar la existencia de los hechos que se imputan a las recurridas, sino adoptar los resguardos necesarios para hacer cesar los efectos de un acto que puede ser arbitrario o ilegal que afecte sus derechos, es pertinente tener presente que en nuestro ordenamiento jurídico no se admite la autotutela, por lo que, en definitiva, resulta ilegal que las recurridas adviertan por medio de una red social a terceros ajenos el actuar supuestamente ilegal de la recurrente, porque con ello ha visto afectada su honra y su integridad psíquica, al publicarse sus datos personales e incluso exhibiendo su fotografía, atendido el alcance que poseen las redes sociales en la actualidad³. Como consecuencia, la C.A. ordenó en este caso a la recurrida eliminar dentro de tercer día todo contenido escrito o fotográfico publicado en deshonra o descrédito de la recurrente y abstenerse de seguir realizando publicaciones de ese tipo en el futuro. 

El rechazo de la acción de protección suele ser por falta de oportunidad, atendida la naturaleza cautelar de la acción, así como en la Causa Rol 2716-2021, de la C.A. de Valparaíso, que respecto de una funa consistente en un relato que una presunta víctima de abuso sexual pública en un grupo de Facebook, en la cual acusa a dos tíos, quienes interpusieron acción de protección la cual fue rechazada, explican la falta de oportunidad los considerandos 3° Que, por su parte, la recurrida al evacuar el informe solicitado, afirma que la publicación e imágenes acompañadas en el presente recurso pertenecientes a (…) “Facebook”, fue eliminada el 16 de marzo del presente año, lo que ha sido reconocido por el recurrente en estrados y ratificado por el abogado de la recurrida. y 4° Que, en este contexto, y sin perjuicio de la calificación o apreciación de las expresiones vertidas que pudiera hacerse a la citada publicación, el acto recurrido que da inicio a estos autos ha desaparecido, de manera tal, que el presente arbitrio ha perdido oportunidad y no podrá prosperar⁴. En definitiva, la carencia de efectos actuales a juicio de esta Corte de Apelaciones de aquellos actos u omisiones arbitrarios e ilegales justificaría la falta de oportunidad y, por tanto, la no adopción de medidas de resguardo, llevando al rechazo del recurso.  

Entonces, tenemos por un lado un proyecto consistente en una anodina, y por otro tenemos el delito de injurias, que, al ser un delito de acción privada, tiene desventajas comparativas respecto al recurso de protección.

En primer lugar, el referido al ejercicio, respecto de la víctima, debe ser ejercida sólo por esta, excluyendo al Ministerio Público y otras personas, además el procedimiento comienza solo mediante la interposición de la querella, la cual debe ser por persona habilitada para comparecer en juicio. Respecto de la competencia, se entrega a los juzgados de garantía, conforme al procedimiento de acción penal privada, contemplado en el Título II del Libro IV De los Procedimientos Especiales y Ejecución del Código Procesal Penal.

Estas desventajas, al compararlas con las ventajas del recurso de protección, como la posibilidad de interponerse por el afectado o por cualquier persona a su nombre, sumado al bajo coste económico en comparación a la querella que exige la contratación de servicios de defensa de persona habilitada para comparecer en juicio, a la poca conocida figura de los delitos de acción penal privada, y a la vasta doctrina y jurisprudencia existente en materia de protección, además de su rapidez procesal, es que ha llevado a los ciudadanos, respecto del acceso a la justicia a preferir los recursos de protección por sobre la querella. 

En definitiva, esta es la panorámica actual, lo que debemos cuestionarnos es aquello que se efectúa en la realidad, este proyecto de ley dudo tenga tal incidencia, no dando solución al acceso a la justicia como problemática de fondo de nuestra sociedad. 

Referencias

1. Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G. (2018) MANUAL DE DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL. Tirant lo Blanch. Pág. 221.

2. Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G. (2015) LECCIONES DE DERECHO PENAL CHILENO PARTE ESPECIAL TOMO II, Thomson Reuters.

3. Corte de Apelaciones de Rancagua, 01 de febrero de 2021, Rol 3492-2021, “PAVEZ / PINOCHET”.

4. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 11 de marzo de 2021, Rol 2716-2021. “SANDOVAL / SANDOVAL”.