Por Valentina Rueda Rivera (Alumna de 5to año de la carrera de Derecho de la Universidad Católica del Norte).

Es bastante común que los particulares, generalmente tengan un cierto temor o aprensiones en cuanto se relacionan con una entidad pública respecto a las decisiones administrativas que puedan surgir de ellas y que les afectan directamente. Ha raíz de lo anterior, siempre se ha pensado por gran parte de los ciudadanos que estas decisiones son correctas, y no se pueden modificar, porque están dictadas por las entidades correspondientes, cumpliendo los requisitos legales exigidos (en teoría) y dentro de su competencia, además considerando la potestad que tiene el Estado al hablar a través de sus resoluciones, versus el poder que pueden tener los particulares.

 En virtud de esa percepción se presenta esta idea generalizada de que nada se puede hacer respecto a estas actuaciones de parte del Estado, pero nos daremos cuenta de que es más común de lo que se cree, que éste tienda a equivocarse, no en temas de fondo, sino más bien de forma y procedimiento, existiendo entonces para el administrado la posibilidad de exigir el cumplimiento correcto de la ley y por ende la protección de sus derechos, el cual se encuentra amparado en normas constitucionales y en la legislación en general. En este sentido es muy importante que se realice un control sobre estas decisiones, puesto que provienen de quienes deben asegurar el cumplimiento de las leyes, y además proteger los derechos de los particulares y no ser quienes los vulneren. 

Recientemente la Corte Suprema ha acogido un recurso de protección interpuesto por la Corporación Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar en contra del ordinario Nº 1.062, de fecha 4 de mayo de 2021, emanado de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso¹.

La entidad pública se niega al requerimiento de demolición Hotel Punta Piqueros, emplazado en la zona costera de la comuna de Concón presentado por la corporación basado en los siguientes puntos: 1.-La necesidad de evaluación ambiental de la demolición, ante la incertidumbre de sus efectos en el ecosistema; 2.- El carácter de última ratio de la medida impuesta, alternativa que debe ser adoptada sólo cuando una determinada edificación no pueda ser regularizada, sin que sea el caso, puesto que está CS, a entender de la Secretaría, habría reconocido que la titular puede obtener un nuevo permiso de edificación cumpliendo estrictamente la normativa vigente; y, 3.- La mejor posición de la Municipalidad de Concón para instar al titular del proyecto a regularizar la obra, según lo permite el artículo 133 de la LGUC.

Frente a este acto administrativo la CS en la sentencia analizada ha indicado en su considerando décimo sexto:   Que, corolario de todo lo que se viene diciendo, incluso de tratarse de una potestad con elementos discrecionales, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso no ha fundado debidamente la decisión de rechazar la solicitud de la Corporación Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, en especial si se considera que los requisitos de procedencia de la demolición, consistentes en la ausencia de permiso de edificación o la contrariedad del proyecto a los instrumentos de planificación urbana vigentes, aparecen satisfechos, resultando manifiestamente insuficientes los motivos desarrollados en el acto recurrido, incurriendo el recurrido, con ello, en ilegalidad, por contravención de lo dispuesto en el artículo 157 de la LGUC, y en los artículos 11 y 41 de la Ley Nº 19.880.

Respecto a la fundamentación del acto administrativo llama la atención que, si bien el acto se encuentra fundamentado, dicho razonamiento es insuficiente debido a que se cumplen con los requisitos establecidos por la ley para que proceda la demolición, no existiendo una clara motivación. En este sentido la doctrina indica que no hay discusión en cuanto a que toda potestad, tanto reglada como discrecional, está sujeta al control judicial. Asimismo, la distinción entre actos reglados y discrecionales no obsta a que la motivación debe siempre estar presente en el acto administrativo².

Creemos que es importante tener presente que la administración al actuar dentro de sus atribuciones y en virtud de una facultad discrecional, como es el caso en análisis, debe dar cumplimiento a los estándares exigidos por la legislación vigente con la finalidad de no afectar los derechos de los administrados, ya que, de lo contrario se afecta la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 número 2 de la CPR, referente a cuando no existe un fundamento razonable al momento de dictar un acto administrativo.

La falta de fundamentación que la CS exige, también se observa en otras materias, tal es el caso de la migración en Chile, donde a menudo las Delegaciones Presidenciales realizan regularmente expulsiones de ciudadanos extranjeros, tema de absoluta contingencia, pero dichas resoluciones no cuentan con una fundamentación correcta de acuerdo a los estándares exigidos por la ley, situación por la cual se han acogido una gran cantidad de recursos de amparo donde se deja sin efecto dichas expulsiones y es básicamente porque no se explica la forma de actuar de la administración, puesto que, en un primer momento al ingresar una persona por un paso no habilitado, se genera la denuncia por la Delegación Presidencial ante el Ministerio Público, pero con posterioridad la autoridad se desiste de la persecución penal generándose entonces una contradicción en su actuar, ya que, luego de ello procede a dictar el acto administrativo de expulsión, no existiendo una fundamentación clara que permita determinar entonces la razón por la cual se llevado a efecto la expulsión del extranjero, llegándose a vulnerar el debido proceso, así ha quedado claro en el considerando séptimo de la causa rol N°5465-2022, en la cual se señala: “Que en el caso de marras, aparece de manifiesto que la decisión de la Administración se adoptó luego de un procedimiento contencioso administrativo insuficiente, por cuanto la parte recurrente no fue oída ni pudo presentar las pruebas que estimare del caso, lo que torna en ilegal tal pronunciamiento en cuanto carece de la debida fundamentación, no pudiendo desprenderse de ella criterio alguno de proporcionalidad y razonabilidad (…)”.

Que, en relación con lo anterior, se confirma esta postura en la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta, la cual dispone que la resolución que dispuso la expulsión del país deviene en arbitraria por ausencia de fundamento y proporcionalidad (considerando 7° Amparo – 183-2022).

En este sentido concordamos con la doctrina administrativista, la cual señala que “la discrecionalidad jamás implica un ejercicio libre o arbitrario de potestades, ya que el supuesto de hecho (motivó-necesidad pública) no queda jamás al arbitrio o apreciación de la autoridad»_³.

En el caso en comento la autoridad invoca una serie de argumentos que no dicen relación con el ejercicio de sus atribuciones ya que SERVIU hace referencia a riesgos ambientales pero dichas materias no se encuentran dentro de sus competencias, y la sentencia denota un actuar incoherente, ya que, al existir el principio de coordinación no existe ninguna actuación de SERVIU que de cuenta de una organización con la autoridad competente respecto a la obra objeto de la solicitud de demolición. 

En este sentido podemos dar cuenta que la CS le está exigiendo a la entidad administrativa que actúe de conformidad al principio de juridicidad, es decir que el acto debe estar revestido de investidura regular de quien lo realiza, emanado dentro las competencias del órgano, además de cumplir con los elementos de forma, motivación y fin de la actuación administrativa. De esta  manera se está evitando que ante el accionar de una entidad pública que tiene una facultad discrecional frente a una posible arbitrariedad exista un control jurisdiccional como se manifiesta en la sentencia en estudio.

En definitiva, siempre queda esa sensación por parte del particular de que es casi imposible contravenir un acto de autoridad, pero en este sentido hemos podido observar que la jurisdicción se encuentra sometida a estándares que debe cumplir y con esto asegurar la finalidad máxima de la juridicidad, que es la mantención del estado de derecho.

Referencias

1. CORTE SUPREMA: Sentencia rol N°89.134 de 30 de mayo de 2022.

2. Matthei Da Bove, C; Rivadeneira, F (enero de 2022). LA MOTIVACIÓN COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE SUPREMA PARA EFECTOS DE SU CONTROL, Actualidad Jurídica n° 45. Universidad del Desarrolló, pág. 270.

3. Matthei Da Bove, C; Rivanedeira, F (enero de 2022). LA MOTIVACIÓN COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO: CRITERIOS ESTABLECIDOS POR LA CORTE SUPREMA PARA EFECTOS DE SU CONTROL, Actualidad Jurídica n° 45. Universidad del Desarrollo, pág. 270.