Por Martín Freitte Sandoval (Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso) y Branco Aravena Cuevas (Profesor agregado de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso).

Una de las modificaciones que suscita nuestro interés con ocasión de la reciente Ley N° 21.400 guarda relación con el nuevo texto del artículo 19 de la Ley N° 21.120 (que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género), regla que se refiere a la solicitud de rectificación de una persona con vínculo matrimonial vigente. En su versión original, el o la cónyuge que se acogía a este procedimiento debía solicitar al tribunal de familia competente la modificación respectiva y, en caso de ser acogida, se resolvía la terminación del vínculo marital, por lo que cada cónyuge recibe el estado civil de divorciado. Es decir, la disolución del vínculo matrimonial operaba como un efecto necesario de la solicitud de rectificación de la partida de nacimiento debido a que, antes de la reforma en comento, no era admisible el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo o género. Hoy, en cambio, el tenor de la regla aludida confiere al cónyuge de quien haya obtenido su rectificación de la partida de nacimiento con ocasión del reconocimiento de su identidad de género, la posibilidad de solicitar al tribunal de familia la disolución de la relación conyugal. En tal sentido, dicha terminación matrimonial se entiende ahora como el ejercicio de un derecho facultativo y no una consecuencia indefectible del cambio de identidad de género.

Queda claro –de este modo– que el vínculo matrimonial puede subsistir incluso con ocasión del cambio de sexo registral de uno de los cónyuges, en la medida que aquello, desde luego, no sea un obstáculo para la prosecución del plan de vida en común. Sin embargo, el legislador, al aceptar esta situación, ha soslayado un notable inconveniente en la gestión de la relación matrimonial, el que ilustraremos con el siguiente caso: tenemos un matrimonio que ha sido celebrado por dos personas, digamos, un hombre y una mujer, quienes no han pactado ningún régimen patrimonial alternativo, por lo que a su respecto procede la aplicación del régimen legal por defecto: la sociedad conyugal. Pero luego, estando vigente el vínculo matrimonial, uno de ellos solicita la rectificación de su partida de nacimiento por el cambio de su identidad de género, sumado a que ambos consortes deciden conservar su unión conyugal.

La cuestión que surge naturalmente es: ¿qué ocurre con el régimen de sociedad conyugal? Nos preguntamos esto porque el legislador ha sido categórico en cuanto a que dicho estatuto no se encuentra habilitado para ser pactado por personas del mismo sexo o género –lo que no constituye ninguna sorpresa, pues esto se ha dado así desde la dictación y entrada en vigencia del Código Civil–. De acuerdo con lo expuesto, queda en evidencia que el legislador pasó por alto esta situación. Si se revisa el artículo 1764 del Código Civil, las causales de disolución de la sociedad conyugal permanecieron inalteradas, y por ello es que deviene indispensable examinar qué soluciones puede ofrecer el sistema.

Una primera respuesta apunta a sostener la supervivencia del régimen de sociedad conyugal a pesar del cambio sobrevenido de identidad de género de uno de los cónyuges. Una aproximación de esta naturaleza se justifica en la integridad del patrimonio social formado con anterioridad a esta nueva circunstancia, no sólo respecto de los cónyuges, sino que también respecto de los terceros que pueden potencialmente beneficiarse de la confusión de bienes disciplinada en el artículo 1750 del Código Civil.

Sin embargo, la solución indicada no parece plausible, por cuanto resulta imposible en términos prácticos. La sociedad conyugal, según se desprende de su regulación, es un régimen patrimonial cuyo modelo está pensado para un hombre y una mujer, en que el primero asume el rol de administrador de los bienes –ex artículo 1749 del Código Civil–, mientras que la segunda asume, en principio, un rol de control y autorización respecto de ciertos negocios según lo disciplina el legislador, o incluso –en paralelo– la gestión de uno o más patrimonios especiales, como son los regulados en los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. Estos roles vienen establecidos imperativamente por el legislador, de modo que los cónyuges no pueden alterar sus reglas (sin perjuicio de que, bajo ciertos casos, el marido puede –por ejemplo– conferir un mandato a la mujer en los términos del artículo 1751); y sin una reforma sobre este punto, es imposible que medie la autonomía privada de los cónyuges para siquiera intentar cambiarlo en términos que sea la mujer la administradora y no el hombre.

En tal sentido, y habida cuenta de que el artículo 1° de la Ley N° 21.120 sólo reconoce como posibles casos de identidad de género el ser hombre o mujer –dejando incluso de lado a las personas de género fluido o no binarias–, resulta irreconciliable el régimen de sociedad conyugal con el cambio sobrevenido de identidad de uno de los cónyuges, debido a que los escenarios posibles que pueden resultar son, sencillamente, dos mujeres o dos hombres, lo que no se aviene con el diseño estructural del régimen patrimonial en análisis.

Esto vuelve, en definitiva, desaconsejable la pervivencia del régimen de sociedad conyugal.

Descartada la opción anterior, otra posible alternativa dice relación con la disolución ipso facto del régimen de sociedad conyugal.

De este modo, si se presta atención al inciso 1° del artículo 135 del Código Civil, los supuestos que hacen procedente a la sociedad conyugal son: a) el hecho del matrimonio; b) la heterosexualidad de los contrayentes; c) la falta de acuerdo de un régimen patrimonial alternativo. Si concurren estos tres requisitos, entonces el régimen aplicable será, por el ministerio de la ley, el de sociedad de bienes. Por su parte, según lo disciplinado en el inciso 2° de la misma regla, la separación total de bienes procederá como régimen supletorio en la medida que se observen los siguientes elementos: a) el hecho del matrimonio; b) la identidad de sexo o género de los contrayentes; c) la falta de acuerdo de la participación en los gananciales como régimen patrimonial alternativo.

En este orden de ideas, si el matrimonio es originariamente heterosexual, entonces qué duda cabe de que el régimen supletorio es el de sociedad conyugal, en la medida que se satisfagan y perduren las exigencias arriba anotadas. En cambio, si este matrimonio heterosexual deviene en uno que vincula a una persona con otra que ha rectificado registralmente su identidad de género, y es del caso que no ha habido pacto alternativo de participación en los gananciales, entonces por el solo ministerio de la ley el régimen aplicable debe ser el de separación total de bienes, el que regirá de forma sobrevenida, provocando así el término de la sociedad conyugal habida desde un comienzo. Por lo demás, esta parecer ser una conclusión plausible en virtud del propio tenor del inciso 2° del artículo 135 del Código Civil, al establecer que las personas del mismo sexo o género “se entenderán separadas totalmente de bienes”. Así las cosas, la formulación planteada es indicativa de que el legislador ha instituido de un modo imperativo la procedencia y aplicación de este régimen para este contexto. Así ocurre, por lo demás, con aquellos casos en que el legislador ha empleado la voz “se mirará” o “se entenderá” a lo largo del Código Civil, como ocurre, entre otros tantos casos, con los artículos 251, 731 y 1767 del Código Civil.

Por último, de cara a la liquidación del régimen habido entre los cónyuges, estimamos que debe practicarse conforme con las reglas de la comunidad y no de la sociedad conyugal, por dos razones: primero, porque es necesario resguardar la igualdad de trato entre los consortes, lo que no ocurriría con la aplicación de las reglas de la sociedad conyugal. Recuérdese que la mujer cuenta con una serie de beneficios, tales como el de emolumento del artículo 1777 del Código Civil, o incluso la posibilidad de renunciar a los gananciales y conservar los bienes de su patrimonio reservado. Segundo, porque, a pesar de que el matrimonio es válido, eso no significa que se le reconozca igual efecto a la sociedad conyugal habida entre los cónyuges de idéntico sexo o género, por lo que liquidar la comunidad de acuerdo con estas normas implicaría un reconocimiento de la subsistencia de dicho régimen, una vez ocurrido el cambio sobrevenido de identidad de género.