Por Nicolás Haro Igor (Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso).

El denominado “Pase de Movilidad” ha constituido una herramienta eficaz y útil implementada por el Gobierno para hacer frente a la pandemia. Existiendo un importante consenso científico en los beneficios de la vacunación, y su importancia para reducir las hospitalizaciones y muertes asociadas al SARS-COV-2, es correcto que la autoridad sanitaria fomente que las personas acudan a vacunarse y, por otro lado, se restrinjan las libertades de aquellos que han decidido no inocularse. 

Para obtener dicho pase se requerirá haber completado el esquema de vacunación, que podrá ser de una o dos dosis dependiendo del tipo de vacuna, y en determinados casos, la dosis de refuerzo, que desde el 1 de enero será exigible a los mayores de 18 años. Además, la persona no podrá estar sujeta a una medida de aislamiento decretada por la autoridad sanitaria; esta podría ser en caso de ser un caso positivo, contacto estrecho, caso probable, caso sospechoso, o haber retornado desde el extranjero.

Las medidas anteriormente descritas, se sustentan en criterios sanitarios, tales como los beneficios que importa la vacunación, y por otro lado los riesgos epidemiológicos de una persona contagiada, que es contacto estrecho o que haya retornado desde el extranjero. Por lo que de ningún modo se podría sostener que la restricción de las libertades de esas personas pueda ser arbitraria o ilegal, razón por lo cual se han rechazado de manera uniforme las acciones de protección que se han presentado contra el Pase de Movilidad¹.

Sin embargo, la autoridad sanitaria ha decidido también suspender los pases de movilidad a aquellas personas que infrinjan las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad, es decir, el pase de movilidad no solo constituye una herramienta sanitaria, sino también punitiva. Según consigna La Tercera, se ha procedido a la suspensión de 2.057 pases de movilidad a infractores de las medidas sanitarias, el cual sería nuevamente habilitado en cuanto se pague la multa que la autoridad imponga en el sumario sanitario, que podría ir desde 0.1 a 1.000 Unidades Tributarias Mensuales².

Esto está en el propio instructivo dictado por la autoridad sanitaria “Actualización Plan Paso a Paso” vigente desde el 1 de noviembre del 2021. En él se señala que frente a infracciones: “Además, se le cursará un sumario sanitario a la persona particular que infrinja la norma y suspensión del uso del pase de movilidad (en caso de tener certificado de vacunación con esquema completo) hasta completar su proceso sumarial”³.

Aquí cabe preguntarse ¿Es correcto que la autoridad sanitaria le otorgue una perspectiva punitiva al pase de movilidad?, cuándo aquellos infractores ya cuentan con las sanciones establecidas en el Código Sanitario, que pueden ser multas de hasta 50 millones de pesos y el propio Código Penal que establece penas en el artículo 318, incluso privativas de libertad. Sanciones, tanto administrativas como penales que han sido previamente establecidas en la ley. No así la de suspensión del pase de movilidad, que se encuentra establecida en un decreto, particularmente la Resolución Exenta N° 994 publicada el 1 de octubre del 2021 que establece el Cuarto Plan Paso a Paso.

De hecho, la autoridad en los informes solicitados por las Cortes ha precisado que la adopción del pase de movilidad no es arbitraria por la siguiente razón: “la única manera de objetivar el otorgamiento del Pase de Movilidad es por medio de un dato objetivo y que entregue los anticuerpos necesarios para generar inmunidad, lo que se logra exclusivamente con la aplicación completa del plan de vacunación, inmunidad que se logra, en general, dos semanas después de la segunda dosis, lo que da cuenta que la decisión de la autoridad es del todo justificada, y en consecuencia, no adolece de arbitrariedad de ningún tipo”⁴. Criterio objetivo que se desnaturaliza si se le da ha dicho pase una perspectiva punitiva, o bien, se le transforma en un mecanismo de apremio para lograr el pago de la multa.

Recordemos que el pase de movilidad permite que las personas puedan viajar en el interior del país, asistir a eventos sociales, partidos de fútbol, restoranes, inclusive permite que un residente del Sename o Eleam pueda salir del lugar. Todo eso quedaría restringido para una persona que se le suspende el pase de movilidad por infringir la normativa sanitaria, o como medida cautelar por el solo hecho de instruirse un sumario sanitario en su contra, con las consecuencias que de dicha actuación se generan, que podrían repercutir incluso en su vida laboral.

Reitero, la restricción de la libertad ambulatoria a través del pase de movilidad como medida sanitaria no constituye arbitrariedad; estamos en el supuesto de una persona que no cuenta con su esquema de vacunación, o bien que es caso positivo, contacto estrecho, caso sospechoso o probable. Lo que sí constituye, a mi juicio, una situación arbitraria e ilegal es que se restrinja la libertad ambulatoria a través de dicho pase como medida punitiva; estamos en el supuesto de una persona con su esquema de vacunación completo, que no es caso positivo ni contacto estrecho, tampoco sospechoso ni probable, pero que la autoridad sanitaria ha decidido inhabilitar dicho pase por haber infringido la normativa sanitaria, peor aún si dicha restricción de libertad se da como medida cautelar desde el momento en que se instruye el sumario sanitario y se mantiene hasta el pago de la multa.

Resulta más gravoso aún que la suspensión del pase de movilidad en su perspectiva punitiva implica la restricción de la libertad ambulatoria por infringir normas sanitarias, que en su mayoría se encuentran tipificadas en decretos dictados por la autoridad administrativa, y cuya sanción también se encuentra establecida en dicha fuente normativa. Libertad que solo puede ser restringida en los casos determinados por la Constitución y las leyes según lo preceptúa el artículo 19 N° 3 Letra B de nuestra Carta Fundamental.

Además, la suspensión del pase de movilidad hasta el efectivo pago de la multa constituye un mecanismo de apremio fuera de la ley y creado por la propia autoridad administrativa vía decreto, pese a que existen en la legislación mecanismos para perseguir su cobro⁵. Como podemos apreciar, esta suspensión hasta el pago no tiene precisamente una perspectiva sanitaria, sino que constituye una herramienta creada por la administración a raíz de un instrumento creado por ella misma, para forzar el cumplimiento de una obligación fiscal⁶.

Lo anterior, ¿implica que los infractores sanitarios no deben estar afectos a sanción? No, de ningún modo, pero esas sanciones deben estar establecidas previamente en la ley, tales como la multa establecida en un sumario sanitario, y las penas que impone el Código Penal, que pueden ser incluso privativas de libertad.

Frente a lo anterior, considero idóneo que una persona afectada por esta medida -que se le haya suspendido el pase de movilidad⁷ por una infracción sanitaria- recurra a las acciones constitucionales de protección o amparo, dependiendo del caso, cuya pretensión sería la habilitación del pase de movilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y penal del infractor, en caso de que se compruebe la infracción de una norma sanitaria o la ejecución de un delito.

En tiempos excepcionales, donde se le otorga a la administración facultades discrecionales ostensiblemente más amplias, por los intereses supraindividuales que debe resguardar, es necesario por otro lado, que los mecanismos de control sean rigurosos y estrictos para velar por la vigencia de los derechos y las libertades individuales. ¿Sanción para infractores? Por supuesto que sí, pero luego de procesos racionales y justos, con sanciones proporcionales y previamente establecidas en la ley. Si se considera que las sanciones son insuficientes o los mecanismos para perseguir el pago de la multa poco efectivos, que sea una ley, tramitada por el Congreso Nacional la que las endurezca o incorpore nuevos mecanismos de apremio, pero no la autoridad administrativa por medio de un decreto.

Referencias

1. Así ha quedado establecido en causa Rol 635 – 2021 y 844 – 2021 ambos de la Corte de Apelaciones de Arica.

2. La Tercera, “Salud mantiene 2.057 pases de movilidad bloqueados por incumplimiento de Plan Paso a Paso, cuarentenas o aislamientos”. Nota de Prensa Publicada el 8 de septiembre del 2021 por Roberto Gálvez y Gabriela Sandoval. Visible en: [https://www.latercera.com/earlyaccess/noticia/salud-mantiene-2057-pases-de-movilidad-bloqueados-por-incumplimiento-del-plan-paso-a-paso-cuarentenas-o-aislamientos/YIE4NRCF5VBVTIVBTAVYYOT4HQ/].

3. Cabe destacar que existen variadas conductas que pueden constituir infracciones sanitarias que varían en su gravedad, como el no uso o uso incorrecto de mascarilla en lugares cerrados, el incumplimiento de los aforos establecidos que varían de acuerdo con múltiples factores, el quebrantamiento de la cuarentena de una persona contagiada o que es contacto estrecho, caso probable o sospechoso, el no cumplimiento de normas relativas a los viajes interregionales, por mencionar algunas.

4. Informe evacuado por el Ministerio del Interior frente a un Recurso de Amparo interpuesto ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt Rol 449 – 2021. 

5. El artículo 174 bis del Código Sanitario dispone que la resolución que determine la multa a pagar gozará de mérito ejecutivo. Asimismo, su inciso segundo establece que el retardo devengará los intereses y reajustes que establece el Código Tributario.

6. En el caso de un adulto mayor residente en un Eleam, el pase de movilidad habilitado le permite salir del recinto, por tanto, si tuviese dicho pase inhabilitado y se extendiese hasta el pago de la multa, la restricción de libertad resulta tan intensa que podría asimilarse a la prisión por deudas, que se encuentra proscrita en el Pacto de San José de Costa Rica.

7. La afectación de derechos tales como la igualdad ante la ley resguardado en el artículo 19 N° 2, el debido proceso, en el artículo 19 N° 3 y la libertad individual y seguridad personal en el 19 N° 7 se encuentran amparados por las acciones constitucionales mencionadas.