La fragilidad dogmática que entraña la minería en materias de sostenibilidad

Por Isidora Manriquez Mauricio  (Estudiante de Derecho de la Universidad Diego Portales).

Si la historia enseña que los grupos empresariales chilenos se han adaptado y gestionado, por sobre todo, de acuerdo a su propia discrecionalidad al vincularlo con las oportunidades y riesgos financieros, adelantándose a la regulación que propone el Ordenamiento Jurídico, no parecen haber buenas razones para sostener que en las nuevas prácticas dirigidas hacia la Sostenibilidad, esto se realice de forma diferente, incluido en el sector minero. ¿Es el espacio discrecional, que tienen los gobiernos corporativos en Chile coherente, en primer lugar, con la noción de misma de Sostenibilidad, en segundo lugar, con un Estado de Derecho, y en tercer lugar, al menos, deseable desde un punto de vista económico en el sentido natural de la palabra?2.

Tal vez a partir desde una mirada que considera la experiencia práctica ex ante, parezca buena idea que una Sociedad tolere, permita y promueva el desarrollo de prácticas Sostenibles bajo la discrecionalidad y arbitrio de la dirección de la compañía, desde el gobierno Corporativo, y siempre bajo el imperativo de la Ley y de la Constitución, como mero piso base. Podría parecer, desde la teoría económica, que ello resulta racionalmente más eficiente, al contar, las empresas, con recursos y medios, para reducir los riesgos e incrementar los retornos ciertos, retornos que se podrían traducir en un bienestar que se extiende más allá de los intereses de los shareholders. Pero si dicha mirada es puesta sobre la mesa con factores que trascienden en el tiempo,  que se entrecruzan entre ellos, y que entran a complejizar el giro económico, ¿qué ocurrirá el día que no haya consenso científico respecto a cuál es la vía necesaria para manejo ecológico de los relaves en la minería, y gigante minero opte por una vía, y otro por la siguiente?, o ¿qué ocurrirá el día en que la Sociedad esté posicionada de forma polarizada respecto a  lo humanitariamente exigible a una funcionaria que está embarazada en una relación de subordinación y dependencia respecto a su empleador, la minera?, y ¿qué ocurrirá el día en que, producto de un programas de cumplimiento, al interior de una compañía se generen rivalidades entre los ejecutivos a tal grado que conflictúen la gobernabilidad, y en vez de prevenir riesgos, causen la pérdida de un chance?2 Entonces el Ordenamiento Jurídico deberá mostrar consistencia con los comportamientos que había permitido, de tolerancia, y promoción si no quiere destruir aquello en lo que se avanzó de forma automática, consistente en la discrecionalidad del Gobierno Corporativo en materia de Sostenibilidad, pues habría producido con ello una confianza razonable en aquellas compañías que actuaron dentro de los marcos legales y constitucionales, para optar por una u otra alternativa en la materia objeto de la controversia político social, desechando con ello, la postura opuesta. Ello necesariamente desencadenará el ejercicio de distintas propuestas, con distintas visiones y posturas, por parte de las empresas – encaminándose, en el largo plazo, hacia el desarrollo de una Sociedad desordenada y espontánea; al arbitrio de los gobiernos corporativos y  que difícilmente logre conciliar y armonizar los intereses y las posturas de la Soberanía de la Nación; y que difícilmente alcance su real potencialidad de desarrollo y de distribución eficiente de los recursos de haber actuado de forma conjunta, coordinada y sistematizada;  y que difícilmente genere los cambios relevantes que son requeridos para combatir los desafíos vitales que exige la Sostenibilidad y el Problema de Agencia Holístico.  

No es de nuestra intención, crear un futuro hipotético que se ahogue por sí solo, ante el riesgo del vicio de extenderlo hacia el infinito. En realidad, aquellas hipótesis pretenden demostrar que, la Sociedad debiera actuar en clave positiva; de forma razonable, responsable y coherente con los principios que la sostienen. Y, en clave negativa, no dejando al “azar” elementos clave para su desarrollo, como lo es la Sostenibilidad.  Optando la nación por los vacíos en su camino hacia ella, en industrias de tal relevancia como la minería, opta en realidad, por dejar esa esfera de deliberación clave para el desarrollo de la nación, en, la discrecionalidad de los gobiernos corporativos, como una delegación tácita de competencia, o más bien, una delegación tácita del ejercicio de la Soberanía de la Nación; de la deliberación soberana, a la deliberación corporativa. 

No olvidemos que no es posible construir de forma triunfante el argumento de que un Gobierno Corporativo y minera de la que es parte, que se dedica a la explotación y comercialización del mineral, es, por definición, un agente económico, una entidad imparcial cuyo interés es distinto al general, característico de un organismo público. Por el contrario, cumple con un rol determinado en la Nación le sitúa en una posición marcada por los Costos y las Ganancias Marginales, que, situado dentro de un Libre Mercado, tendrá una postura de sobrevivencia y evolución en una constante lucha competitiva por mantenerse en el mercado, lo cual es positivo, pero no necesariamente en materias de tal relevancia como las de Sostenibilidad. Tampoco olvidemos que la relevancia de la deliberación democrática se desprende de la primacía del individuo por sobre el Estado, justificando así, valga la redundancia, que solamente en éstos resida la soberanía de la nación, y no así en grupos que se la adjudiquen, incluso tácitamente como lo son los Gobiernos Corporativos. Por lo tanto, su relevancia no deriva, no es medible, a través de la magnitud de la afectación. Su trascendencia se construye por la sola circunstancia de haberla afectado, porque la historia enseña, que saltarse la democracia, se trata de una actividad peligrosas para la persona, y de ahí, para la Nación3.  Así algunos caerán en el error de otorgar carácter solamente a aquellas situaciones que produzcan impacto potente en la Sociedad, sin contar con suficientes argumentos lógico-estructurales que fundamenten asertivamente la posición, por haberse omitido la construcción conceptual que subyace. Sin la exigencia de una arquitectura racional, rigurosamente construida, solo enojosamente las decisiones en la nación aprobarán el test del respeto a la primacía de la persona humana, y a la deliberación democrática. 

Finalmente, no olvidemos que Chile es un país caracterizado por los Grupos de Empresas, familiares, cuya propiedad en el capital, es de carácter concentrado, y que por tanto incide en la facultad deliberativa. Por lo tanto, no podemos referirnos por entero y de forma aislada a un gobierno corporativo, si este en realidad, es parte de un Grupo Empresarial, cuya mutua relación no es de carácter horizontal. 

Se ve reflejado un sometimiento por parte de lo político a lo económico, en términos tales que, es de competencia del Derecho, y del ejercicio democrático en la creación de la Ley, la optimización y regulación de los distintos intereses en juego por la actividad de un agente económico, como lo es una empresa minera, al incidir en mayor grado, de forma directa o indirecta, en distintas aristas de la vida económica, política y social nacional4.

Ya es posible observar el fenómeno expuesto en el Derecho Comparado. Observemos que existe cierta tendencia por parte del poder jurisdiccional de respetar los principios y análisis económicos aún por sobre la dogmática jurídica, en temas que involucren el Derecho Societario, haciendo uso de doctrinas como la regla de la discrecionalidad5, lo cual es razonable de forma restrictiva, para ciertas áreas especializadas.  Incluso bajo el paraguas del argumento, que se alza sobre el principio de especialidad para admitir la creación jurisprudencial, en temas propios de la ciencia económica, es posible sostener que la Sostenibilidad, por ser a su vez, una ciencia especialísima, requiere para sí mismo de ese espacio no subsumido a lo económico. Pero quien recibe el llamado en un Estado de Derecho, para hacer uso de la especialidad, es el poder legislativo, cuya razón de ser es el principio de separación de poderes del Estado6.  

Es por ello, que concluimos que, que los grupos familiares de empresas, sus empresas y órganos deliberantes,  actúen a través de un Compliance como cultura propia y discrecional, enriquece solo momentánea y aparentemente, la búsqueda a la Sostenibilidad Minera, y sus problemas de agencia holístico.  A través de su legislación delegada tácitamente, indirecta, articulan no solo una traición al concepto mismo de Sostenibilidad, sino que también riesgos de eficiencia y constitucionalidad mayores. 

La exposición antedicha no es sinónimo de una política paternalista, en la que prevalecen las formalidades legales por sobre el dinamismo de los agentes económicos7, que implique obstaculizar el libre intercambio de bienes y servicios. Tan solo refleja el legítimo ejercicio del poder legislativo coherente con un Estado de Derecho, que hace uso de su facultad en aquellas materias que la Sociedad considera relevante regularizar institucionalizadamente8. Ya existen organizaciones internacionales que han desarrollado directivas generales a seguir por parte de los Estados miembros, en materias de Derecho Societario y Sostenibilidad. Así muestra, por dar un gran ejemplo, la alta regulación en materia de Sostenibilidad existente en la Unión Europea, que en cumplimiento de los Criterios ESG ha puesto en vigencia Regulations9 en todo tipo de ámbito, guiando el cumplimiento a los 17 objetivos de desarrollo sostenible en su agenda 2030.

Lo anterior lleva al menos a reflexionar, por qué si varios Estados pueden hacer el intento al menos de homogenizar regulaciones, estándares y prácticas en temas del Derecho Societario, Chile no puede hacerlo para sí mismo en materia de Sostenibilidad más que con la emisión de la normativa de carácter general N°461 de la CMF10. Especialmente haciéndose cargo de los Grupos Empresariales.

Podemos aventurarnos a sugerir, que en el contexto de la nueva agenda constitucional que vive Chile, un inicio para reconocer la amplitud y relevancia de esta sección, fuera el reconocimiento de la Sostenibilidad en la actividad económica de los agentes, como valor elevado a Constitucional.

Referencias

1. El sentido natural de la palabra como escoger la alternativa razonablemente más eficiente con los recursos disponibles La idea no es completamente novedosa. Se ha sostenido que “business groups have gained such a level of political and economic power that private benefits and accumulation of wealth (e.g., through transference prices at less than the market prices) keep them building empires that eventually negatively impact resource allocation” Saona, Paolo, cit. (n.10), II, pág. 5, 3.

2. Imagine que el negocio de una nueva minera prometía emplear a cientos de personas, utilizar energía renovable y aumentar el PIB en un 2%, y que producto de una aplicación dispar del programa de cumplimiento no regulado legalmente, por parte de los ejecutivos, la inversión se viene abajo. La pérdida de un chance, en la doctrina especializada, y en cierta jurisprudencia comparada, es entendido como aquella responsabilidad que surge a pesar de que el vínculo de causalidad no se caracteriza por la certeza, sino por un grado cercado a la certeza, y cuyo daño no proviene de las efectivas consecuencias negativas, como el lucro cesante, sino que se desprenden por la sola falta de oportunidad, porque el valor consistía en una probabilidad mayor al 50%, pero no cierta. Tapia, Mauricio, Pérdida de un chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena, para más acerca de ello  (Revista de Derecho, escuela de postgrado N°2, diciembre 2012, páginas 251-264) [Disponible en: https://revistas.uchile.cl/index.php/RDEP/article/view/31008/32736, fecha de consulta septiembre 2021].

3. Para ejemplificar la idea, imaginemos que un gobierno corporativo de cierta minera decide que utilizará cierto mecanismo de relaves para hacerse cargo del impacto medioambiental que producen sus desechos, y a todos le parece bien, porque existe la apariencia de que es una decisión pequeña, que estaba en su esfera de decisión especializada, y que contribuye a la gestión de riesgos. Si varias mineras deciden que será obligatorio para ellas comportarse así, a nivel nacional, y así lo hacen, tampoco será de mucha alerta. Pero si dicha estrategia no contamina el agua, pero en cambio sí erosiona a largo plazo el suelo de cultivo, entonces por su gran impacto, el país se alertará. El problema no radicará exclusivamente en la erosión al suelo, sino en nosotros, por haber permitido una decisión de Sostenibilidad Minera en las Mineras, y no bajo los estándares y procedimientos dignos de un Estado de Derecho, de la deliberación democrática, con estricto apego a la decisión final de la persona. 

4. “hoy se reconoce que la tarea del Derecho Societario consiste principalmente en producir un conjunto de normas dispositivas que permitan reflejar los intereses económicos disímiles de quienes se relacionan en la Sociedad (…)” Reyes, Francisco, Cit. (n. 61), p. 190.

5. “a constricción relativa a la naturaleza misma de la sociedad, su finalidad, y la forma en que ésta opera en la práctica, se han deslindado de tradicionales concepciones jurídicas, para analizarse a partir desde un punto de una visión económica” Reyes, Francisco, Cit. (n. 61), p. 186.

6. Reyes, Francisco, Cit. (n. 61), p. 186.

7. Así se percatan los autores respecto de la disolución de los grupos empresariales “No es posible sostener que, producida la dispersión de propiedad de las sociedades de capital, automáticamente los mercados se volverán más competitivos y la riqueza se distribuirá de mejor manera”. Islas, Lagos, cit. (n. 14), p. 73.

8. Reyes, Francisco, Cit. (n. 61), p. 187-188.

9. El valor de las Regulations es el de ser jurídicamente vinculante, automáticamente y uniformemente, para todos sus países miembro una vez entran en vigencia. European Commision, Types of EU law [Disponible en: https://ec.europa.eu/info/law/law-making-process/types-eu-law_en , fecha de consulta: diciembre 2021]. En el siguiente link oficial de la Unión Europea es posible observar gran cantidad de regulaciones tocantes a los diferentes objetivos de los 17 objetivos del desarrollo sostenible, European Commision, EU policies and the SDGs [Disponible en: https://knowsdgs.jrc.ec.europa.eu/policies-sdgs , fecha       de consulta: diciembre 2021].

10. Considerando que las Leyes actuales -y proyectos de Ley- son específicas respecto a la Sustentabilidad, la relación Laboral, o el interés de los shareholdes en las compañías, y no de la Sostenibilidad en general, con directivas y principios.

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