Por Javiera Vera Jorquera (Estudiante de Derecho de la Universidad Central de Chile).

En el marco de la relación laboral, el ejercicio por parte del empleador de las facultades que le otorga el poder de dirección, y que a su vez derivan de sus derechos fundamentales de libertad de empresa y de propiedad, en ocasiones pueden generar una colisión con los derechos fundamentales del trabajador. Un ejemplo de esto se manifiesta cuando el empleador, por medio del ejercicio del poder de dirección empresarial invade la esfera de privacidad del trabajador, en particular la dimensión de privacidad virtual o tecnológica, de tal manera que podría ocasionar una vulneración del derecho a la inviolabilidad de toda comunicación privada.

Para abordar de forma correcta esta garantía del trabajador, es menester referirnos a los conceptos de privacidad, dimensión de privacidad virtual o tecnológica, poder de dirección e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En primer lugar, el concepto de privacidad, desde un punto de vista legal, podemos entender dicho concepto como “una manifestación de jurídica del respeto y protección que se debe a cada persona, protegiendo la dignidad y libertad humana, por medio del reconocimiento a su titular de un poder de control sobre aquel ámbito del que no participan otras personas»¹.

Dentro de las dimensiones que conforman el ámbito protegido del referido concepto, destacamos la privacidad virtual o tecnológica, la cual se refiere a la protección de la privacidad en las plataformas virtuales que configuran la esfera de comunicación privada, entre las cuales encontramos el correo electrónico, sistemas de mensajería, redes sociales.

En cuanto al poder de dirección, la DT se refiere al mismo en el ORD. Nº 2210/35 de 05 de junio de 2009, definiéndolo como “una serie de facultades o prerrogativas que tienen por objeto el logro del referido proyecto empresarial en lo que al ámbito laboral se refiere, y que se traducen en la libertad para contratar trabajadores, ordenar las prestaciones laborales, adaptarse a las necesidades de mercado, controlar el cumplimiento y ejecución del trabajo convenido, y sancionar las faltas o los incumplimientos contractuales del trabajador”.

Tratándose del concepto de inviolabilidad de las comunicaciones privadas, este está conformado por dos conceptos, es decir, comunicación privada e inviolabilidad de las comunicaciones. Respecto a la primera noción se le define como: “el concepto de comunicación privada alcanza toda comunicación que se proyecta de una persona hacia otra […] que ha sido escogida por el emisor y donde no importa el contenido ni el medio por el cual se materialice la comunicación”². En cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones se refiere al amparo jurídico que reciben las comunicaciones privadas que impide que terceros puedan acceder a ellas, ya sea mediante la interceptación, la apertura, el registro u otros tipos de intromisiones no autorizadas por la ley o que no cuenten con el consentimiento del titular del derecho. El derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada puede ser entendido como un derecho civil y político cuyo fundamento se encuentra en la dignidad humana y en la libertad de las personas³.

En el contexto de la relación laboral, el derecho a la inviolabilidad de toda comunicación privada se manifiesta en que al empleador no le será permitido la apertura de mensajes dirigidos al trabajador o bien exigir información privada de un empleado, como sería el caso de su estado de salud, orientación sexual, afiliación sindical, entre otros. Dicho esto, un ejemplo de vulneración de este derecho en el marco laboral, se produce cuando el empleador accede sin consentimiento a los correos electrónicos del trabajador. 

Respecto al derecho a la inviolabilidad de toda comunicación privada, este se encuentra consagrado en el artículo 19 Nº5 de la Carta Magna, referente a la no interferencia de cualquier comunicación privada, y tiene por objeto proteger dos bienes jurídicos de forma simultánea: la libertad y la privacidad. Por otra parte, debemos tener en cuenta que la esfera de privacidad que ampara este derecho no es absoluta, así se encuentra consagrado en el mismo artículo 19 Nº5 de la CPR, el cual admite la intercepción, apertura y registro de comunicaciones y documentos privados en los casos y formas que determine la ley. 

De manera que, resulta interesante conocer lo expuesto por la DT en su jurisprudencia administrativa en torno a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, en cuanto al correo electrónico del trabajador. Hace algunos años se entendía que la inviolabilidad de los correos electrónicos de los trabajadores era casi absoluta o eso se podía concluir a raíz de la jurisprudencia administrativa de la DT, que fue tajante respecto a esto en el ORD. Nº 260/19, de 24 de enero de 2002: “De acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores”. 

En concordancia con el dictamen es posible entender que bajo la óptica de la DT era totalmente inviable la aplicación de la técnica de ponderación como mecanismo para solucionar la antinomia de derechos, esta técnica fija una prioridad entre los derechos fundamentales en pugna, ya sea cediendo el derecho del empleador ante el derecho del trabajador o viceversa, pero sería de modo condicionado, pues dicha prioridad se establece para el caso en concreto, y no importa ningún orden abstracto entre esos derechos. Además el mismo dictamen sostiene que el empleador en ningún caso podrá acceder a la correspondencia electrónica de sus trabajadores, tanto la enviada como la recibida. 

Esta postura, se ve reafirmada por la entidad administrativa en el ORD. Nº 1147/34, de 21 de marzo de 2005, el cual sostiene: “En consecuencia, de la inviolabilidad citada se seguiría la imposibilidad de que la empresa revise el contenido de los correos electrónicos de sus trabajadores, tanto los enviado como los recibidos, sin perjuicio de la facultad empresarial de regular el acceso y el envió de dichos correos electrónicos, como establecer restricciones sobre el uso de los sistemas de soporte de dichos correo en la empresa”. Asimismo, se desprende en este dictamen que la postura de la DT refleja que los correos electrónicos del trabajador, tanto los enviados como recibidos, conformarían parte de la esfera protegida por el derecho a la intimidad como derecho fundamental que posee todo trabajador. 

Pero, este criterio se vería atenuado con el ORD. Nº 2210/35 de 10 de junio de 2009, donde la DT, se refirió́ al poder de dirección empresarial, y como este podría inmiscuirse en ocasiones en los correos electrónicos de sus trabajadores, al respecto sostuvo: “Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos como son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del empleador, según lo señala la CPR en su artículo 20, como por ejemplo, la selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas extrañas e inconducentes a los objetivos señalados”. Este dictamen reconoce que el empleador, en el uso del poder de dirección puede revisar los correos electrónicos de sus trabajadores siempre y cuando las medidas de revisión y control sean idóneas a los objetivos perseguidos, como sería el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la persona y sus trabajadores. 

También el referido dictamen establece los requisitos que deben cumplir dichas medidas para ser consideradas como legítimas: “las medidas además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o represivo frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito sine qua non para la legalidad de estas medidas de revisión y control, el que sean operadas a través de un mecanismo o sistema de selección, cuyas características fundamentales son la universalidad y la despersonalización de las revisiones”. 

La importancia de este dictamen radica en que se consideraría legítima la intromisión del empleador en ejercicio del poder de dirección, respecto de los correos electrónicos de sus trabajadores, considerando ciertos requisitos que deben reunir aquellas medidas adoptadas por el empleador para que puedan ser consideradas como legítimas. 

A raíz de la jurisprudencia administrativa anteriormente analizada se puede observar el cuidadoso manejo que efectúa la DT sobre el problema de revisión de correos electrónicos del trabajador, pues afirma que se trataría de un derecho fundamental, pero como tal no sería absoluto, ya que este podría verse limitado a través de ciertas medidas legítimas de revisión y control que tome el empleador, y estas sean idóneas a los objetivos perseguidos y cumplan con ciertos requisitos. 

Referencias

1. LARA, PINCHEIRA Y VERA (2014), p.12.

2. ÁLVAREZ (2018), p.21.

3. GAMONAL Y GUIDI (2020), p.63.