Por Pablo Torres Yáñez (Alumno y Asistente de Investigación del “Centro de Estudios Constitucionales de Chile” de la Universidad de Talca).

Con fecha 06/01/2021, un grupo de congresistas presentó una moción parlamentaria (boletín 13993-11) que tiene por finalidad la modificación de lo dispuesto en el artículo 33 de nuestro Código Sanitario, todo ello con el propósito de incluir dentro de las hipótesis de inmunización obligatoria la vacuna contra el Covid-19. La disposición en comento es del siguiente tenor: 

“La vacunación y revacunación antivariólica son obligatorias para todos los habitantes de la República, con las excepciones que el Servicio Nacional de Salud determine.

Igualmente, son obligatorias las vacunaciones contra la difteria y la tos ferina, dentro de las edades y en las condiciones que el Servicio Nacional de Salud determine […]”.¹

La presentación de la moción no ha estado exenta de controversias, a raíz de la discusión que se ha generado sobre si la obligatoriedad contraviene la legislación o incluso vulnera algún derecho fundamental. Para determinar aquello, es necesario efectuar un análisis, con el fin de dilucidar tal situación. Dicho análisis puede realizarse desde una arista legal, y desde la perspectiva de los derechos fundamentales. 

1. Perspectiva legal 

Respecto de la normativa legal aplicable en materia de inmunización, se debe tener en consideración lo dispuesto por el Código Sanitario en sus artículos 32 y 33. El primero de ellos reconoce la facultad que posee el Presidente de la República para decretar la vacunación obligatoria contra una determinada enfermedad, pero para ejercer tal facultad se debe contar con la propuesta previa del Director de Salud y, además, deben existir procedimientos eficaces para efectuar las inmunizaciones. Adicionalmente, la misma disposición le permite al Servicio Nacional de Salud adoptar las medidas necesarias para poder supervigilar el cumplimiento de la inmunización obligatoria por parte de la población.      

Por otra parte, el artículo 33 nos da a conocer hipótesis en las cuales la vacunación es obligatoria, dentro de las cuales no se encuentra actualmente la vacuna contra el Covid-19. A propósito del análisis de la disposición en comento, se desprende una limitación de carácter esencial al momento de desarrollar los diversos programas de vacunación obligatorios, la cual tiene como base el hecho de que la obligación para inmunizar a la población no es y no debe ser absoluta, debido a que esta por ningún motivo debe poner en peligro la salud de un individuo. Tal situación es la que se pretende evitar por medio de lo prescrito en el inciso final del artículo antes citado, el cual prescribe lo siguiente: “En casos especiales, las personas podrán ser eximidas temporalmente de las vacunaciones exhibiendo un certificado médico que lo justifique, el que deberá ser visado por la autoridad sanitaria competente”.²

En otro orden de ideas, y con el fin de determinar si nuestro ordenamiento jurídico reconoce alguna facultad para que toda persona pudiese negarse a recibir una dosis de una vacuna decretada como obligatoria, se debe tener a la vista lo consagrado en el artículo 14 de la ley 20.584. Dicha disposición reconoce el derecho de todo paciente a consentir o rechazar algún tipo de procedimiento o tratamiento médico, pero a pesar de reconocer tal derecho, esta norma realiza una remisión al artículo 16 del mismo cuerpo legal, el que contiene una serie de excepciones al ejercicio del derecho reconocido en la norma precedente. Para efectos de este comentario, es relevante lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 16 de la ley en comento, el cual prescribe: “Este derecho de elección no resulta aplicable cuando, como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. De esta circunstancia deberá dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha clínica de la persona.«³

Teniendo presente lo anterior, es evidente que las disposiciones de los artículos 32 y 33 del Código Sanitario están destinadas a la preservación de la salud pública y, en consecuencia, en lo que dice relación con materias de inmunización obligatoria no es procedente el ejercicio del derecho consagrado en el artículo 14 de la ley 20.584. Por lo tanto, desde esta perspectiva el proyecto de ley presentado no sería contrario al conjunto de disposiciones de rango legal aplicables en la materia, ya que al realizar una interpretación teleológica tanto de la legislación vigente y del proyecto, se desprende que ambos tienen como propósito común la preservación de la salud pública. 

2. Perspectiva de los derechos fundamentales 

Respecto de la situación que se pudiese presentar con los derechos fundamentales de los habitantes de la República, debemos realizar un análisis que tenga en consideración diversas fuentes normativas, entre ellas, fuentes de derecho interno y de derecho internacional, todo esto con el fin de dilucidar con mayor claridad el asunto, pero principalmente identificando si nuestro Estado puede ver comprometida su responsabilidad internacional. 

2.1 Fuentes de derecho interno  

Nuestra Constitución (en adelante, CPR) reconoce el derecho a la salud en el numeral 9° del artículo 19, pero esta consagración no es del todo integral, debido a que solo garantiza la libre elección entre un sistema de salud público o privado. Frente a tal situación, al realizar una interpretación gramatical de lo dispuesto por nuestra CPR, resulta evidente el poco y casi nulo desarrollo del sentido y alcance de este derecho. No obstante, para sortear dicho obstáculo se puede recurrir a la técnica hermenéutica basada en el principio de unidad de la Constitución, considerando lo dispuesto tanto por el numeral 1° del artículo 19, como por el 9°. Al poner en práctica dicha técnica interpretativa se concluye que a pesar de que el derecho a la salud no tiene gran desarrollo a nivel constitucional, este tiene una relación de carácter simbiótica con el derecho a la vida, debido a que el primero permite la protección, preservación e incluso el libre ejercicio del segundo, por lo que el sentido y alcance del derecho a la salud en Chile se va nutriendo al momento de fijar como premisa esencial la protección de la vida e integridad de cada uno de los habitantes.

2.1 Fuentes de derecho internacional  

En el ámbito de las fuentes internacionales, es primordial esclarecer si la eventual aprobación del proyecto podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado de Chile. Esta materia reviste gran importancia, debido a que Chile ha ratificado una serie de instrumentos internacionales, lo que significa que voluntariamente se ha obligado a cumplir las disposiciones contenidas en ellos. En este sentido, es primordial recordar dos disposiciones de derecho internacional público, las cuales son de carácter rector en la materia, ellas son los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados. Dichas normas consagran el principio “pacta sunt servanda” y la prohibición que tienen los Estados de invocar disposiciones de derecho interno, con el fin de justificar el incumplimiento de las normas convencionales. 

Dicho lo anterior, existen dos disposiciones contenidas en instrumentos internacionales que permitirían aprobar el proyecto de vacunación obligatoria, ellas son: a) Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y b) Artículo 24 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN). Cabe destacar que ambas fuentes se encuentran ratificadas por Chile con fecha 16/09/1969 y 13/08/1990, respectivamente. 

Las normas citadas precedentemente son del siguiente tenor:  

Artículo 12 PIDESC:

“[…] Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:

[…] c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas […]”.⁴

Artículo 24 CDN:

“1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud […]”.⁵

Haciendo una especie de paréntesis, se debe señalar que no solo existen normas de “hard law” que avalarían la aprobación del proyecto, sino que también de “soft law”. Ejemplo de ello es el Protocolo de San Salvador, instrumento normativo complementario a la CADH en materia de DESC, el que en su artículo 10 letra c), dispone que los Estados se comprometen a garantizar la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas.

Teniendo a la vista las disposiciones de “hard law” citadas, es evidente que ambas imponen la obligación de desplegar todas las acciones, medios y recursos necesarios para asegurar a cada una de las personas el nivel más alto de bienestar físico, mental y social. Ahora, la pregunta que surge es: ¿incluir la inmunización contra el Covid-19, dentro de las hipótesis de vacunación obligatoria, vulnera algún derecho fundamental? La respuesta a tal interrogante es que dicha inclusión no transgrede ningún derecho fundamental, ya que dichas medidas están destinadas a la preservación de la salud pública y al efectivo cumplimiento de los mandatos impuestos por nuestro ordenamiento interno, y por los diversos instrumentos internacionales. 

Habiendo realizado un análisis detallado de las diversas fuentes atingentes al tema del presente comentario, se hace relevante plantear la eventual antinomia o colisión de bienes jurídicos protegidos que se genera al momento de imponerle a una persona la obligación de recibir una o más dosis de una vacuna decretada como obligatoria. La colisión que se genera es entre el derecho a la autodeterminación personal y la protección de la salud pública, entendiendo que la salud es un bien supraindividual. Frente a esta antinomia, es menester recordar que la esfera de autodeterminación de toda persona comienza y culmina en el punto donde comienza la esfera de libertad de la otra. Es sabido que los diversos ordenamientos jurídicos dotan a los individuos de ciertas prerrogativas de carácter subjetivas, pero su ejercicio no se rige por los postulados del libre albedrío, sino que este conlleva una correlativa responsabilidad con el resto de la sociedad. Ello tiene como principal presupuesto que el ejercicio de tales facultades nunca puede y debe suponer perjudicar o provocar daño a terceros. Dicho lo anterior, la negativa médicamente injustificada de cualquier persona a recibir las dosis de la vacuna contra el Covid-19, no debiese ser tolerada, ya que la autoridad sanitaria y diversos organismos han señalado que la vacunación no solo protege a quien recibe las dosis, sino que también a todo su entorno, ello al permitir conseguir la “inmunidad de rebaño”.

Finalmente, y en consideración de todo lo expuesto, se puede señalar que el proyecto de ley que busca incluir la vacuna contra el Covid-19 en las hipótesis de vacunación obligatoria, debiese ser aprobado por nuestro Congreso, ya que constituirá una herramienta efectiva para proteger la salud e integridad de miles de personas, todo ello con pleno respeto de los derechos y garantías reconocidas por nuestra legislación y por los diversos instrumentos internacionales que versan sobre derechos humanos, ratificados por Chile.

Referencias

1. DFL N° 725 de 1967.

2. Ibid., art. 33.

3. Ley N° 20.584 de 2012

4. Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General ONU, (16 de diciembre de 1966).

5. Resolución 44/25 de la Asamblea General ONU, (20 de noviembre de 1989).