Por Marcelo Alvarado Lincopi (Estudiante de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado; Integrante del Grupo de Estudios de Teoría Constitucional y Derecho Público UAH; Ayudante de las cátedras de Derecho Constitucional y de Historia del Derecho).

Sin duda la vaguedad del concepto de derecho que la doctrina jurídica ha promulgado durante años ha sido de mucha utilidad para diversas temáticas. En relación al Estado de Excepción Constitucional, que algunos sectores de la política chilena quieren implementar para la solución de una controversia sustancialmente política, esta definición, y posterior categorización, puede ser de utilidad para desenvolver algunas ideas. 

Se ha dicho con entusiasmo que el fin por el cual el Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones especiales, debe declarar un Estado de Excepción Constitucional es la mantención y restablecimiento del ‘’Estado de Derecho’’. Concepto ampliamente utilizado para defender diversas posturas de la democracia política. Ahora bien, se explica que este concepto tiene como significado la sujeción del aparato estatal a las normas jurídicas o régimen de derecho; es decir, según determinada posición política, un objetivo elemental para el último tiempo debe ser el restablecimiento del régimen de derecho, toda vez que este ha sido vulnerado por actos de violencia política. 

Junto a lo anterior y siguiendo a Guastini¹, resulta importante distinguir que con esto se pueden referir tanto a la vulneración del derecho en sentido objetivo, con la infracción del conjunto de reglas que disciplinan la conducta, como a la vulneración del derecho en sentido subjetivo, con la contravención a una cualidad artificial que ha sido dada para la protección de expectativas humanas individuales y colectivas. Sin embargo, y para la desgracia de algunos, estas mismas conceptualizaciones de las distintas categorías citadas pueden servir para ilustrar cuáles serían los efectos de la imposición de un Estado de Excepción Constitucional en la Araucanía por motivos de violencia política; es decir, se vulneraría, en la práctica, el derecho en su dimensión objetiva, dado que la solución armada de un conflicto político interno de partes desiguales acarrearía inminentemente una sistemática vulneración a los derechos humanos y, también, se contravendría el derecho en su dimensión subjetiva, por cuanto las probabilidades, sustentadas por la experiencia operativo-policial en la zona, demuestran la posibilidad de la lesión de derechos subjetivos.

Frente a lo anterior, es posible decir que nos encontramos ante una encrucijada, pueste que el motivo para la declaración de un Estado de Excepción Constitucional puede ser, a la vez, el fundamento para desechar la idea de la afectación del ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, esto es, rechazar la imposición de un Estado de Excepción Constitucional con el fin de que impere el Estado de Derecho.

Ahora bien, a esto se podría responder, tras una lectura simple e ignorante del texto constitucional, que el artículo trigésimo noveno de nuestra Constitución Política naturalmente prevé la encrucijada antes planteada y que, por eso mismo, entiende que bajo determinadas circunstancias excepcionales, es completamente posible la afectación a derechos fundamentales y garantías constitucionales a fin de que se proteja el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado, el orden público, la seguridad nacional, etc. No obstante, es el propio constituyente el que establece, en el art. 43 de nuestra Constitución, cuáles serán las libertades y derechos que se verán afectados por la declaración de algún determinado Estado de Excepción Constitucional; de esta manera, no cualquier derecho puede ser vulnerado bajo esta situación de excepcionalidad y, así, cabe interrogarse ¿Se podrá resolver una controversia política de tanta trascendencia histórica a través de la restricción de las libertades ambulatorias, de locomoción, y de reunión? La respuesta evidentemente será negativa.

Entonces no resultaría procedente reconocer una especie de disponibilidad absoluta al Presidente de la República sobre los derechos fundamentales, en vista de que, en primer lugar, los actos de gobierno, sustancialmente políticos, no eximen la responsabilidad que tiende a existir cuando aquellos actos penetran la realidad material. En segundo lugar, como sostiene Ferrajoli², los derechos fundamentales son una dimensión sustancial de la democracia toda vez que deben tener, en el ámbito material, una primacía sobre la democracia formal y las mayorías políticas determinadas y, así por tanto, una limitación a la democracia constitucional. En tercer y último lugar, en tercer lugar, como ya dispuse con anterioridad, nuestro constituyente prevé una garantía de protección a los derechos fundamentales en su totalidad al prescribir cuales son los derechos determinados que se verán afectados por la declaración de un Estado de Excepción Constitucional, es decir, esta figura jamás se debe interpretar en su sentido expansivo sino que, por el contrario, su interpretación debe ser en sentido restrictivo.  

De esta manera, por cierto, cualquier vulneración a las reglas precedentes, a los derechos fundamentales y al principio de juridicidad, contemplado en el artículo séptimo de nuestra Constitución Política, acarrearía el quebrantamiento del Estado de Derecho. 

Nuevamente nos enfrentamos a la disputa por la interpretación del Estado de Derecho. Ahora bien, tal encrucijada es del todo aparente puesto que para saber si es justificada la declaración de un Estado de Excepción Constitucional en la Región de la Araucanía con el fundamento del restablecimiento del Estado de Derecho, no debemos interrogarnos por lo qué es o por cuáles son los elementos necesarios para que este concepto se entienda materializado en la realidad, incluso tampoco debemos interrogarnos por el fin que persigue un Estado de Derecho, puesto que seguiríamos cayendo en la tautología teórica de la que hemos rebozado, sino que debemos interrogarnos por la misión o encargo del Estado de Derecho para saber si es que acaso es ajustado o no declarar un Estado de Excepción Constitucional en determinada zona del país. 

Ahora bien, para que no queden dudas al respecto, es preciso distinguir entre la pregunta por el fin y la que es por el encargo del Estado de Derecho. Por el fin del Estado de Derecho entenderemos aquello que pretende ser, con las exigencias básicas que acarrea ello, en su existencia; en este sentido se ubican las posiciones teóricas que dicen que este concepto requiere del sometimiento del Estado al imperio del Derecho, aunque también hay quienes le agregan más contenido, como el jurista español Elías Díaz García³; quien dispone que es necesario que posea, además de dicho imperio; división de poderes, legalidad de la administración y derechos fundamentales. Mientras que, por otro lado, el encargo del Estado de Derecho será aquello que se realiza para que se obtenga(n) tal(es) fin(es).

Entonces, en simples palabras la pregunta será: ¿Qué se tiene que hacer para que haya sujeción al derecho? Diremos que la réplica nos la trae el mismo derecho, ya que es aquel el que tiene la respuesta al qué hacer para que se cumpla su mandato. Por cierto, cuestión que ya resolvió la corriente positivista del derecho. 

Entonces, ¿Cuál es la respuesta que entrega el derecho? Esta está determinada por la razón de su existencia, por su fundamento último, es decir, la convivencia humana. De esta manera, lo que se tiene que hacer para la sujeción al Derecho es el cometido del derecho mismo, toda vez que es este el que justifica su razón de ser. 

No está de más recordar que el derecho nace por la necesidad del hombre, de la humanidad, por la convivencia humana, dado que es éste un ser inminentemente social. 

Ahora bien, concretamente, ¿En qué se relaciona la necesidad de la convivencia humana respecto de la contingencia que versa sobre la imposición de un Estado de Excepción Constitucional en la Araucanía? Este fin último del derecho se debe manifestar en el acuerdo político de dos partes que han sostenido una controversia histórica de naturaleza evidentemente política. En este sentido, para finalizar, temo que la declaración de un Estado de Excepción Constitucional en la Región de la Araucanía no se justifica ni política, ni menos jurídicamente, puesto que que la solución de dos pretensiones políticas diferentes se debe resolver en aquel mismo escenario, el político, y posiblemente este se materialice en la Convención Constitucional, toda vez que este órgano constituyente será aquel donde radicará la creación, por una parte, de la futura política y, por otra parte, de los nuevas formas de comprensión entre los diversos pueblos componentes de nuestro Estado; cuestión central por la cual hoy existen problemáticas en la Región de la Araucanía.

Referencias

1. Guastini, Ricardo (2016); «La sintaxis del Derecho«. (Editorial Marcial Pons, Madrid).

2. Ferrajoli, Luigi (2001): ‘’Derechos Fundamentales’’, en De Cabo, Antonio; Pisarello, Gerardo (edits.) Los fundamentos de los derechos fundamentales (Editorial Trotta, Madrid).

3. Díaz García, Elías (1969): «Estado de Derecho y sociedad democrática«. (Editorial Cuadernos para el Diálogo, Madrid