“Revenge porn” en la legislación penal chilena

Por María Jesús Castro Acuña (Egresada de la Universidad Central Sede la Serena)

En la actualidad, las personas dentro de su esfera de intimidad, pueden compartir y explorar su sexualidad de nuevas formas, como lo es compartir contenido multimedia consistente en videos o imágenes con contenido sexual. Dicho material puede ser obtenido por medios lícitos y consensuados, como lo sería en un contexto íntimo de pareja, sin embargo, este mismo material puede ser difundido por redes sociales sin consentimiento de la víctima.

Lo descrito anteriormente es conocido como “revenge porn”, pero para comprender mejor el concepto, es menester realizar una delimitación entre sexting y pornografía no consentida, dado que suelen utilizarse como sinónimos. En el ámbito de la intimidad personal y las nuevas tecnologías, surgen nuevas formas de comunicación, siendo una de ellas el mencionado “sexting”, es decir, el envío de mensajes con connotación sexual o también imágenes con contenido explícito, compartidas por la misma persona que protagoniza las imágenes, hacia su pareja o compañero de confianza.

Así, el “sexting” tiene una estrecha relación con la pornovenganza, dado que este último término describiría el momento exacto cuando estas imágenes con fuente radicada en el “sexting”; escapen de la esfera de privacidad y confianza entre la persona que hace el envío de estas imágenes a un segundo sujeto que puede ser una pareja entendida en sentido amplio, pasando a un tercero no comprendido dentro de este pacto tácito de confidencialidad. 

Luego, en lo que respecta al concepto de la pornovenganza, dicha conducta estaría comprendida por la difusión de material, ya sea tipo imágenes o grabaciones, de carácter sexualmente explícito, cuya difusión se realice, ya sea por medio de algún sitio web, red social o cualquier otra forma, sin el consentimiento de quien aparece en dichas imágenes, aun cuando estas fueran obtenidas con autorización de la persona involucrada, generalmente motivado por un desaire romántico.1

A diferencia del concepto de “pornografía no consentida” o “Non consensual pornography”, a esta última se le define como la distribución de imágenes sexuales gráficas de personas sin su consentimiento. Por tanto, este concepto mucho más amplio incluiría, como sugiere su nombre, imágenes obtenidas sin consentimiento como grabaciones ocultas o grabaciones de ataques sexuales, así como también imágenes obtenidas originalmente con consentimiento, dentro del contexto de una relación privada o confidencial, o imágenes consensualmente entregadas a un compañero sexual. En las tres hipótesis, las imágenes son difundidas sin consentimiento. Sin embargo, son los dos últimos casos -en los que se cuenta con un consentimiento para captarlas-, los que constituyen lo que se suele denominar popularmente como “pornovenganza”.2

A pesar que se suelen utilizar los conceptos de pornografía no consentida y pornovenganza como sinónimos, puesto que si bien ambos términos tienen una conducta en común, esto es, la difusión no autorizada de imágenes íntimas o sexualmente explícitas, existiría más bien una relación genero-especie entre ambos, dado que los elementos que diferencian dichos conceptos serían por una parte, respecto del sujeto que realiza la conducta, quien generalmente resultaría ser una ex pareja o una persona que obtuvo dichas imágenes con consentimiento de quien aparece en ellas, en un contexto de confianza y sin propósito de ser este material difundido, reduciendo así su ámbito de aplicación y por otra parte, el ánimo de la difusión, es decir, la venganza, humillación o intimidación, cuyos conceptos no son señalados en los términos de la pornografía no consentida.   

Por otra parte, cabría preguntarse si en Chile realmente existe una sanción jurídica o tipificación penal de la pornografía de venganza, recordando las diversas situaciones ocurridas tanto en el mundo, como en el país, donde el año 2018 con la polémica de la página web “Nido.org” se evidencia la vulnerabilidad de las víctimas, algunas cuyas imágenes fueron compartidas incluso con datos personales. Respecto al artículo 161- C del Código Penal (en adelante CP), este señala: “Se castigará con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco a diez unidades tributarias mensuales, al que en lugares públicos o de libre acceso público y que por cualquier medio capte, grabe, filme o fotografíe imágenes, videos o cualquier registro audiovisual, de los genitales u otra parte íntima del cuerpo de otra persona con fines de significación sexual y sin su consentimiento.”

Si se realiza un análisis exegético de la norma, se ajustaría a las hipótesis de pornografía no consentida como el upskirting (es decir, fotografiar por debajo de la falda sin consentimiento de la víctima), dado que como se ha mencionado, la pornografía no consentida es un término mucho más genérico que abarca diversas conductas. En este precepto en particular se parte de la base que las imágenes son captadas de manera no consentida y además en lugares públicos o de libre acceso. Ello significaría excluir casos de pornovenganza que implican un consentimiento en captación de imágenes, mas no en la difusión como ya se ha señalado. Además que, generalmente estas imágenes captadas en contexto de intimidad con pareja o compañero sexual, se entiende que dicha intimidad implica que se realizarían en lugares que no son públicos ni de libre acceso público. 

En el caso del artículo 161 – A del CP, se señala: “Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.”

Nuevamente, si se realiza un análisis del delito, se desprende una omisión del legislador en cuanto a la pornoveganza viéndose excluida de este tipo de conducta antijurídica, puesto que esta implica un consentimiento en la captación o grabación del material sexualmente explícito o íntimo, que puede ser mediante una “selfie” de la víctima enviada al sujeto activo o la autorización de la misma víctima para que su pareja capte imágenes de contenido sexual, sin que ello signifique un consentimiento para su posterior difusión.

Al respecto, la Corte Suprema ha señalado: “Que, por otro lado, la intromisión ilegítima aparece determinada en función de los partícipes, es decir, tendrá ese carácter la información o hechos que se revelan cuando la expectativa de intimidad exceda al interlocutor, de lo que se sigue que para que la conducta sea punible, quien debe violar la privacidad mediante la intromisión en el espacio privado o bien el que difunda la información así obtenida debe ser un tercero distinto de aquel a quien la supuesta víctima reveló hechos renunciando a su expectativa de privacidad, pues respecto del interlocutor la indiscreción no puede ser sancionada, al menos penalmente, salvo los casos en que intervienen personas que en razón de su actividad u oficio les es exigible el secreto profesional, cuyo no era el caso de los acusados.”3

Conforme al criterio de la Corte, no existiría intromisión a la vida privada aun cuando exista difusión del material o información, excepto cuando sea obtenida por un tercero de quien la víctima le reveló la información. En virtud de ello, la hipótesis como la pornovenganza donde las imágenes son difundidas y obtenidas por alguien quien no es un tercero, sino más bien el sujeto a quien la víctima reveló estas imágenes, se entiende que se excluiría esta hipótesis del 161-A. En relación a ello, Regina Diaz Tolosa sostiene que “no se puede entender que por el sólo hecho de confiar nuestros secretos más íntimos a alguien, hemos prestado nuestro consentimiento para que estos sean reproducidos y eventualmente difundidos, pues se generaría una impunidad no aceptable en relación a la afectación del bien jurídico protegido; lo que resulta penalmente relevante no es si se es un interviniente o un tercero ajeno a la esfera de intimidad quien ejecuta la conducta punible, sino la vulneración a la privacidad de alguien, a través de una forma subrepticia de obtención de la información”.4

Si bien, el artículo 161-A se aplicaría como consecuencia de la pornografía no consentida, entendida en su sentido amplio al igual que el artículo 161-C, con la diferencia que en el primero se refiere a la comisión en lugares privados o de no libre acceso, a diferencia del segundo que refiere a lugares públicos, el 161-A no regularía la hipótesis de pornovenganza, es decir, el elemento de falta de consentimiento en la captación de las imágenes, cuyo elemento es el principal para la delimitación entre pornografía no consentida y pornovenganza, tomando en cuenta su relación género-especie, antes explicada. En consecuencia, el artículo 161-A no resultaría aplicable para la pornovenganza, dejando esta conducta como atípica, aun cuando de igual manera se vulnere la privacidad de la víctima, quien al consentir originariamente en la obtención de las imágenes por parte del sujeto activo, deposita una confianza en su compañero, esperando que se respete la privacidad y que las imágenes se mantengan confidenciales en esta esfera de intimidad y sin embargo, estas resultan difundidas puestas a disposición de terceros, por lo cual existe actualmente una dificultad de persecución penal de la pornovenganza, quedando impune una evidente vulneración de distintos derechos como la intimidad o la propia imagen.

Como corolario, de un análisis dogmático de los derechos vulnerados ante la pornovenganza en su dimensión constitucional, resultan la privacidad, intimidad u honra; que a la luz del derecho comparado, y convencional de los tratados internacionales, se perfecciona una vulneración de derechos fundamentales, como consecuencia de esta situación atípica y, sin embargo, no existe una norma penal positivizada que permita a la víctima obtener justicia restaurativa, frente al sujeto que difunde las imágenes y vulnera gravemente derechos garantizados. 

Adicionalmente, considerando el enfoque de género presente en casos como pornovenganza, la problemática de la violencia resulta potenciada puesto que la mayoría de las víctimas se concentra en las mujeres, que resultan vulneradas en su intimidad, a través de la sobre-exposición y difusión sin su consentimiento, de imágenes o grabaciones, afectando la salud mental de la mujer entre las que se pueden mencionar, problemas de confianza, trastornos de estrés post traumático, ansiedad, pérdida de control, depresión, problemas de autoestima, pensamientos suicidas, experimentando además una invasión de la privacidad sexual y su espacio personal de manos de alguien, a quien amaban y confiaban, incluso asimilándose a las consecuencias en la salud mental de sobrevivientes de agresiones sexuales como la violación.5

Criterio similar ha utilizado la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en su fallo Fernández Ortega y otros vs. México, cuando sostuvo que la violencia sexual también puede llevarse a cabo sin necesidad de contacto físico. En este sentido señala: “La Corte, siguiendo la jurisprudencia internacional y tomando en cuenta lo dispuesto en dicha Convención, ha considerado anteriormente que la violencia sexual se configura con acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento, que además de comprender la invasión física del cuerpo humano, pueden incluir actos que no involucren penetración o incluso contacto físico alguno”.6

Es por ello, que ante esta conducta atípica y una evidente deficiencia legislativa que no se ajusta a las necesidades actuales de la sociedad, en relación a las tecnologías y difusión de imágenes con contenido sexual, se recomienda con el objeto de sancionar la difusión no consentida de material con connotación o de índole sexual, se tipifique a través del proyecto de ley que modifica el Código Penal,  la pornovenganza como delito, considerando que dicha conducta implica violencia de género, y una vulneración de derechos fundamentales, que Chile al suscribirse a la Convención Belem do Para, tiene la obligación de reconocer en la legislación interna, a los fines de disminuir delitos con violencia de género, amparar los derechos de las mujeres y por tanto, facilitar la persecución penal de los sujetos infractores que, desencadenan un problema y vulneración ex profeso de la intimidad y derechos fundamentales de las víctimas, aunado a la impunidad para quienes las realizan. En consecuencia, en resguardo del principio de legalidad en el ámbito penal, que prohíbe la analogía como principio de interpretación para colmar lagunas legales, resulta impostergable que el derecho penal en Chile evolucione, conforme a los cambios sociales que impone la era de la información, lo contrario configuraría una eximente de responsabilidad penal de nuevas formas delictivas, basado en el principio del derecho penal “nulla poena sine lege”.

Referencias

1Humbach (2014) p. 215.

2Citron y Franks (2014) p. 1.

3Lara Montecinos y Otros con Cordero Velásquez (2013), sentencia de la Corte Suprema, de fecha 21 de agosto 2013.

4Díaz (2007) p. 310.

5Bates (2017) p.17.

6Fernández Ortega y otros vs México, Corte Interamericana de Derechos Humanos (2010), de fecha 15 de mayo 2011.

Esta entrada fue publicada en Opinión. Guarda el enlace permanente.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s