Por Ignacio Arévalo González y Renée Barrera Gutiérrez (Egresados de la Escuela de Derecho PUCV)

A nivel internacional, se ha abordado la movilidad humana como un derecho tripartito, compuesto por el derecho de circular libremente dentro del territorio de un Estado y poder residir en él, el derecho a emigrar, y el derecho a inmigrar, ya sea retornando al propio país o a uno distinto al de origen o residencia. Respecto a los dos primeros, existe un reconocimiento expreso (art. 12 PIDCP y art. 22 CADH), sin embargo, ningún tratado ha reconocido positivamente el derecho a inmigrar, en términos generales, como la obligación de los Estados de aceptar en su territorio a nacionales de otros países. Muchas organizaciones y personas en calidad de inmigrantes se aferran a dar por hecho su existencia. Desde el punto de vista académico, se plantea a su vez, su reconocimiento por otras vías, como el soft law o la costumbre internacional, toda vez que ningún Estado prohíbe en términos genéricos la entrada de personas extranjeras. 

En el ámbito nacional, el panorama no es muy distinto. Nuestra actual CPR, en su artículo 19 N°7 letra a), que asegura la libertad ambulatoria, se refiere a la posibilidad de “entrar y salir” del territorio nacional, términos que han posibilitado afirmar, a parte de la doctrina, la existencia de un derecho a inmigrar, el cual, tal como lo señala la disposición en cuestión, se encuentra sujeto al cumplimiento de los parámetros que pueda fijar la ley.¹

La mencionada discusión repercute con gran incidencia en los actuales tiempos en que pareciera quedar muy poco para que exista una nueva Ley de Migración y Extranjería. En particular, las últimas indicaciones efectuadas por la comisión de Hacienda a dicho proyecto de ley (Boletín N° 8970-06) han generado gran inquietud, y en el mismo sentido nos preguntamos en qué medida podría incidir el reconocimiento o falta de reconocimiento de un derecho a inmigrar. Nos referimos, por una parte, a la Permanencia Transitoria para la Búsqueda de Oportunidades Laborales, denominada por parte del ejecutivo como “Turismo Laboral”, consagrada en el art. 56 bis del Segundo Informe de la comisión de Hacienda², y, por otra parte, al artículo octavo transitorio del mismo texto que permite una especie de “Regularización Extraordinaria”. En lo que sigue, ahondaremos en cada cada una de ellas.

La primera indicación, el art. 56 bis dispone lo siguiente: “Permanencia transitoria para la búsqueda de oportunidades laborales. El ingreso al país bajo esta subcategoría de permanencia transitoria podrá solicitarse al momento de ingresar al país o en el consulado del país de origen, a elección del solicitante. Se podrá exigir respecto de los nacionales de determinados países una autorización previa o visa otorgada por un consulado chileno en el exterior, en los casos contemplados en el artículo 27 de la presente ley, según determine el Subsecretario del Interior a través de resolución exenta, de acuerdo a la política migratoria.

Durante la vigencia de la permanencia transitoria para búsqueda de oportunidades laborales sus titulares podrán solicitar un visado de residencia temporal, conforme al artículo 70 número 2, acompañando el contrato de trabajo respectivo. Si no efectúa dicha solicitud, la efectúa fuera de plazo o la misma es rechazada fundadamente, deberá abandonar el territorio nacional al expirar su permiso de permanencia transitoria o dentro del plazo de diez días corridos desde la notificación del rechazo de la solicitud, según corresponda”.

En pocas palabras, esta Permanencia Transitoria permite la entrada de personas migrantes al país con el fin exclusivo de buscar oportunidades laborales, de manera que, si logran la obtención de un trabajo, pueden con posterioridad solicitar un visado de residencia temporal; y en el caso contrario, o que la solicitud de visado sea rechazada, deben abandonar el país en los términos que la ley señala. Lo que se busca con esta norma es transparentar los motivos de la migración, pues hoy en día, muchos de los migrantes que ingresan con visa de turista, que tiene una duración máxima de 90 días y no otorga un permiso laboral, lo hacen con el fin de permanecer en Chile, cuestión que es posible bajo la legislación actual, pero que el proyecto de ley impide. En efecto, su art. 58 imposibilita el cambio de categoría o subcategoría desde un Permiso de Permanencia Transitoria a una Residencia Temporal, por lo que, por esta vía se pretende establecer una excepción a dicha prohibición, permitiendo este salto entre categorías. Le otorgamos valor a este artículo, toda vez que desincentiva el ingreso por paso no habilitado, sin embargo, contiene notorios inconvenientes.

En primer lugar, cabe comentar el plazo de 90 días para buscar trabajo y solicitar la visa. Si bien el proyecto contempla una nueva institucionalidad con adecuación a estándares internacionales, el sistema actual no da abasto para responder las solicitudes dentro de los plazos que hoy nos rigen. En la práctica es común toparse con personas que esperan alrededor de seis meses para que se les conceda una cita para recién poder iniciar sus trámites, experiencia que nos hace desconfiar del logro de la tramitación de esta Permanencia Transitoria dentro de los términos que contempla el proyecto de ley.  En segundo lugar, no logra hacerse cargo de las dificultades derivadas de la prohibición del cambio de estatuto migratorio. Si la persona no alcanza la obtención de visado de residencia temporal en los términos del art. 70 N°2 se produce el mismo efecto negativo que constantemente se le atribuye al citado art. 58: la persona igualmente permanecerá en Chile, pero sin posibilidades de regularizar su situación.

El objetivo del art. 56 bis se pierde al no entregar condiciones reales de regularización. Corolario de lo anterior es que, una vez más, queda entregada a la decisión del gobierno de turno la posibilidad de llamar a una regularización extraordinaria para remediar estas situaciones, cuya desventaja radica en que no quedan establecidas de antemano las exigencias que se deben cumplir para ello con la generalidad y abstracción propias de una ley.

La segunda indicación objeto de análisis está contemplada en el artículo octavo transitorio que señala lo siguiente: “Los extranjeros que se encuentren en situación migratoria irregular o con tramitación de residencia pendiente podrán, dentro del plazo de 90 días contado a partir de la publicación de la presente ley, solicitar un visado de residencia temporaria sin ser sancionados administrativamente. Se otorgará el visado solicitado a todos aquellos que no tengan antecedentes penales. Una vez ingresada la solicitud se les concederá un permiso temporal para la realización de actividades remuneradas durante el tiempo que demore su tramitación.

La policía no podrá permitir la salida del país de los extranjeros que se encuentren afectados por arraigo judicial o por alguna medida cautelar de prohibición de salir del país, salvo que previamente obtengan del tribunal respectivo la autorización correspondiente.

La solicitud de antecedentes penales no se realizará en ningún caso respecto de los menores de edad.”

Esta disposición transitoria es de gran relevancia, pues daría solución a diversas situaciones que hoy afectan a los migrantes en condición de irregularidad, situaciones que el propio Estado ha tolerado a través de la demora en la tramitación de los procedimientos administrativos. A modo de ejemplo, esta vía permitiría regularizar a aquellos que ingresaron por pasos no habilitados y están a la espera de su orden de expulsión o facilitaría la obtención de permisos de residencia a quienes, en virtud de una sentencia, acogiendo la interposición de recurso de amparo, les fue revocada la orden de expulsión dictada en su contra, sin embargo, no es una solución permanente. Deberían incorporarse procesos fijos que contemplen bajo ciertos criterios, como la noción de arraigo y vínculos con el país, la posibilidad de regularizar a aquellas personas que, por diversos motivos, residen sin permisos en nuestro territorio nacional. En cuanto al plazo, reiteramos las dudas que nos merece la falta de equipamiento de la institucionalidad para dar respuesta en los tiempos señalados.  

Consideramos que estas indicaciones fomentan la llegada de migrantes, pero sin otorgar posibilidades reales de regularización, lo que no satisface lo exigido por los estándares internacionales. Desde esta perspectiva, nos parece útil el reconocimiento expreso del derecho a inmigrar, ya que permitiría establecer parámetros más claros en la regulación del ingreso de personas a Chile, lo que orientaría la actividad legislativa y encausaría la labor interpretativa de los operadores jurídicos, sin embargo, el derecho a inmigrar no es sinónimo de abrir las fronteras y permitir el ingreso al país sin restricciones, cuestión que nos lleva a atenuar la lucha por su consagración. Con o sin este reconocimiento, los Estados son soberanos para regular el ingreso de personas al país, lo que en ningún caso significa desconocer los derechos de estas. En general, existe consenso de que este proyecto regula y se adecua de mejor forma a los estándares internacionales en materia migratoria, sin embargo, hay marcados aspectos que no logra resolver y que van más allá del reconocimiento o no reconocimiento de un derecho a inmigrar.

Referencias

¹Díaz Tolosa, Regina Ingrid. (2016). Ingreso y permanencia de las personas migrantes en Chile: compatibilidad de la normativa chilena con los estándares internacionales en Estudios constitucionales, 14(1), p. 179-220

²Disponible en https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php?boletin_ini=8970-06