Por Valentina Hevia y Ariel Pérez (Egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Chile. Correos electrónicos: valentina.c.hevia@gmail.com; ar.perez.aubel@gmail.com)

A partir de casos de personas del mismo sexo que buscan en las instituciones un reconocimiento de sus derechos, y los de sus hijos, en las últimas semanas se ha visto dos maneras de dar protección a sus pretensiones, evidenciando que aquella idea sobre la imparcialidad de los juzgadores no es del todo fidedigna, existiendo tribunales que fallan prominentemente en base a razones y otros en donde parecieran primar sus valores y creencias personales.

Nos referimos al fallo del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, que utiliza herramientas interpretativas de Derechos Humanos para dar la máxima protección a los principios generales del Derecho de familia, y a la última sentencia del Tribunal Constitucional sobre matrimonio igualitario e inscripción de la filiación del hijo de una pareja lesbomaternal, que recurre a una interpretación originalista e intenta reducir al absurdo jurídico los argumentos esgrimidos por la requirente. 

¿Cómo dos sentenciadores pueden apartarse tanto a la hora de brindarle protección a una familia?

En la vereda de la protección se encuentra la sentencia del Segundo Juzgado de Familia de Santiago, RIT C-10028-2019 con fecha 8 de junio del 2020, la cual acoge la acción de reconocimiento de maternidad, ordenando al Registro Civil dar inscripción al hijo de una pareja del mismo sexo, como uno con dos madres. La pareja alegó que no existía un reconocimiento filiativo con todas las implicancias legales que lo vinculen a su madre que no lo dió a luz, siendo un vínculo real en lo fáctico pero simbólico en el plano legal, vulnerando de manera grave el interés superior del niño, su derecho a la identidad, sus derechos fundamentales a la vida privada y familiar, y derecho a la igualdad ante la ley, tanto como niño y como hijo.

En el transcurso de agotar las instancias nacionales para acudir al Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos -teniendo en cuenta que ya se había interpuesto una Acción de Protección con la misma pretensión, la cual fue rechazada por la Corte de Apelaciones y confirmada por la Corte Suprema-, interponen dicha acción ante el Juzgado de Familia.

En este caso, la jueza Macarena Rebolledo Rojas se encontró ante la interrogante de si estamos o no en presencia de una familia y cuál es la protección que el Derecho le otorga a estas dos mujeres y su hijo, que legalmente sólo es hijo de una de ellas, pero ambas ejercen su crianza.

Para responder esta pregunta, la magistrada utilizó Instrumentos Internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y la Ley Nº 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC), para establecer la ausencia de un tipo particular de familia y así mismo el carácter dinámico de composición y concepto, para luego confirmar la presencia de un grupo familiar. 

Como se afirmó, efectivamente nos encontramos ante una familia, la cual merece protección. El artículo 33 del Código Civil establece la igualdad de los hijos sin discriminación en cuanto a la época o circunstancias de su nacimiento o condición de sus padres, y sobre esto la sentenciadora resolvió que, no dar lugar a la Acción de reconocimiento de maternidad vulnera dicho precepto y al entramado de principios y Tratados Internacionales de Derechos Humanos aplicables al presente caso. Se encuentra, además, la laguna legal respecto de parejas del mismo sexo del artículo 182 del Código Civil (“El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.”) y la Ley Nº 20.830, que tampoco nada dice acerca de ellas. 

Ante esto, la jueza optó por corregir la aplicación de la ley, sin negar en ningún caso su obligatoriedad, resolviendo conforme a los principios generales del Derecho de Familia que se componen principalmente por el principio de igualdad de los hijos; interés superior del niño; principio de protección a la familia; derecho a la identidad y el principio de certeza o estabilidad jurídica en materia de filiación. 

No obstante, sobre los argumentos que dicen relación con nuestro ordenamiento jurídico, realiza una interpretación integradora de la Constitución Política de la República al considerar a los Tratados Internacionales como parte del bloque de constitucionalidad, para otorgar a las partes un mayor resguardo y efectividad a los derechos fundamentales inherentes al ser humano presentes a la luz de este caso. Y finalmente aplicando el artículo 182 en relación al artículo 33 del Código Civil para reconocer a la demandada la calidad de madre, pues su no aplicación atentaría doblemente contra la igualdad ante la ley, privando al hijo de ambas de sus derechos como tal y los de la demandada por la imposibilidad de reconocer a su hijo. 

La jueza aceptó, además, que la orientación sexual de una persona es una categoría sospechosa a la hora de infringir la garantía de la igualdad ante la ley, dando plena aplicación al principio de no discriminación, utilizando jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) para dotar de contenido los derechos infringidos por la decisión administrativa de no proceder a la inscripción del niño, recordando satisfactoriamente, que el deber del Estado chileno consiste en otorgar protección, sin discriminación, a todas las formas de familias que existan, y esforzarse por integrarlas a la vida nacional.

Por otra parte, y en un polo opuesto, tenemos la decisión del pasado 4 de junio de 2020, donde el Tribunal Constitucional se pronunció en Sentencia Rol 7774 sobre la Inaplicabilidad del artículo 12, inciso final, de la Ley N° 20.830 y de la frase “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer” contenida en el artículo 80 inciso primero de la Ley N° 19.947, rechazando el requerimiento. 

El caso surge a raíz de una pareja de mujeres que se casó en España y quieren que su matrimonio sea reconocido en Chile, a lo cual concurren al Registro Civil para inscribirlo, pero finalmente ello no ocurrió como esperaban y fue inscrito como un        Acuerdo de Unión Civil. En ese orden de cosas, luego de haber solicitado certificado de matrimonio ante el Registro, deducen requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad –en medio de un Recurso de Protección en trámite- de las normas anteriormente mencionadas, argumentando que atentan contra el artículo 1 y 19 Nº4 de la Constitución Política. En específico, sostienen que “quedan desprovistas de la imprescindible protección de la familia matrimonial conformada por parejas del mismo sexo, cuando el vínculo se celebra en el extranjero”; además afirman que se les discrimina por su orientación sexual, atentando contra la igualdad ante la ley dispuesta en el artículo 19 Nº2. También aseveran que se vulnera el derecho a la identidad de su hijo en común. Finalmente, argumentan que se vulnera el mandato de protección del interés superior del niño reconocido en Tratados Internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento jurídico en virtud del artículo 5 inciso segundo de la Carta Fundamental. 

En el Tribunal Constitucional primaron los valores y principios por sobre las razones, tomando en cuenta que en su Considerando 10º, presentan una interpretación original de la Constitución, remontándose a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (CENC o Comisión Ortúzar) para atribuirle sentido a la expresión “familia” contenida en el artículo 1º de la Constitución. Es decir, recurren a lo que dijo un grupo de juristas para atribuirle -hoy- un sentido a la palabra “familia”. La concepción de la familia en esos años es que era un grupo conformado por un hombre y una mujer, con hijos. 

Empero, la realidad hoy es distinta y el Tribunal es consciente de aquello, ya que expresa luego, en su Considerando 12º, que interpretar el vocablo “familia”, desde una “posición originalista, esto es, hombre, mujer, hijas e hijos sería desconocer por el juez constitucional la realidad social, la que exhibe diversas tipologías de familias que no coinciden con el concepto tradicional manifestado”. Pero luego reculan, citando jurisprudencia italiana, que dice que, si bien no se puede encapsular el concepto de familia, no puede ser alterado por una “interpretación creativa” ¿Implica mucha creatividad interpretar como familia a dos mujeres con un hijo? Creemos que los jueces que acudieron a esta argumentación desconocen la realidad y su diversidad como para catalogar de “creativa” una interpretación así. Más bien, sorprende su creatividad para argumentar en el sentido de restringir el concepto de familia hacia su forma más tradicional, rechazando así las modernas tipologías de familia. A diferencia de ese hilo argumental, las y los jueces constitucionales que estuvieron en minoría por acoger la inaplicabilidad de las normas impugnadas, aciertan bastante al afirmar que “el Estado debe proteger no sólo a la familia fundada en el matrimonio, sino que tal deber también abarca a las familias de facto, sea que se constituyan por una pareja heterosexual o no, y con mayor razón a familias legalmente constituidas bajo el matrimonio igualitario celebrado en España.”  

Otro reproche a la sentencia corresponde al de su Considerando 25º, en donde la argumentación sostenida por el Tribunal Constitucional es la denominada reductio ad absurdum. El tribunal quiere decirnos que si acepta la inaplicabilidad de las normas impugnadas podrían abrirles la puerta a matrimonios “intolerables” según ellos, como los polígamos, matrimonio de niños, etc., cosa que es totalmente falsa ya que, si se acogiera la inaplicabilidad, dicha decisión en primer lugar recaería sobre la gestión pendiente, la cual aún no está decidida y tiene que resolverla la Corte de Apelaciones de Santiago. 

La decisión sólo recae sobre el caso considerado y las sentencias sobre Inaplicabilidad tienen efectos relativos y no generales, sin perjuicio de que la jurisprudencia opera como precedentes constitucionales. La decisión sólo tendrá efectos sobre las partes que la solicitaron y eso no lleva a concluir que se reconozcan matrimonios en todo el ordenamiento jurídico chileno, como lo menciona el Considerando que estamos analizando. No porque se acoja la Inaplicabilidad se cambiará la normativa en general. Quienes quieran que sus matrimonios en el extranjero sean reconocidos y vean en estas normas un impedimento, deberán realizar las acciones legales y constitucionales correspondientes, en ningún caso operará ipso facto.  

Todo lo anterior nos lleva a confirmar la idea inicial de esta columna, bajo la cual los sentenciadores recurrieron a razones y valores. El Juzgado de Familia vendría siendo el de las razones y el Tribunal Constitucional el de los valores. 

Si analizamos esto con la mirada puesta en el contexto histórico-cultural, quienes redactaron la sentencia del Tribunal Constitucional vierten sus argumentaciones de tal manera que ignoran la realidad o incluso lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, haciendo que las normas jurídicas tomen formas desconocidas con el cometido de disimular mediante argumentos, especialmente discriminatorios y que atentan contra la Constitución y los Tratados Internacionales, una decisión que deja ver un sesgo de conservación y heteronormatividad, lo cual es intolerable siendo este órgano el llamado a ejercer la justicia constitucional. 

Resulta preocupante que un Tribunal Constitucional agónico emita argumentos que escapen tanto de la realidad, del ordenamiento jurídico interno y del Derecho Internacional para fallar conforme a sus valores personales. Distinto es el caso de la jueza del Segundo Juzgado, quien afirma una contradicción entre el artículo 183 del Código Civil y lo dispuesto en el Derecho Internacional, el cual no limita la filiación ni la identidad de una familia a una compuesta por un hombre y una mujer. Conforme a esto y a los hechos probados en juicio, es que se estima que existe una relación de comaternidad que merece reconocimiento y protección.

¿Hasta qué punto será posible que el Tribunal Constitucional argumente restrictivamente aquellos temas que dicen relación con grupos históricamente desprotegidos por el ordenamiento jurídico? ¿Hasta qué punto se pueden replicar decisiones como las del Segundo Juzgado de Familia de Santiago en los demás tribunales incluso llegar a ser confirmadas por los Tribunales Superiores de Justicia? Esperamos que, en cuanto a lo primero, prontamente cesen las preminencias valorativas en las decisiones y, en cuanto a lo segundo, se expanda la racionalidad y el reconocimiento de derechos de grupos vulnerables hacia los demás órganos judiciales.