Por Gabriel Ignacio Vargas Navarro (Estudiante de quinto año de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, sede el llano)

Con la llegada del COVID-19 a Chile, se han producido fenómenos normativos respecto a la aplicación del art. 318 del Código Penal (en adelante CP), que establece la punición al que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, castigando la puesta en peligro de la salud pública mediante infracción de normas sanitarias (ley penal en blanco)¹, como el toque de queda producto del estado de excepción constitucional, y cuarentenas decretadas (v.gr. Decreto Nº 104, Decreto 212 del Ministerio de Salud).

Dado lo anterior, se ha hecho una aplicación excesiva del art. 318 del CP por parte de la policía, conllevando a la configuración de detenciones ilegales decretadas por algunos jueces de garantía. La cuestión radica en analizar si el sujeto que sale a la calle incumpliendo el horario de toque de queda, o sin el permiso pertinente, puede ser detenido dentro de las hipótesis de flagrancia de los arts. 129 y 130 del Código Procesal Penal (en adelante CPP), o dentro de los supuestos del control de identidad del art. 85 del CPP.

De esta forma, un caso cuestionable fue el de la fiesta en horas de la noche, donde la policía procedió a entrar a un domicilio privado y detener a 19 sujetos en situación de flagrancia por estar cometiendo la conducta del art. 318 del CP, detención que finalmente fue declarada ilegal respecto de 3 imputados por resolución del 7° Juzgado de Garantía de Santiago (en adelante JG) en causa RIT: 7939-2020, por considerar el juez que los hechos imputados son constitutivos de una falta² por ruidos molestos de competencia de un Juzgado de Policía Local (JPL), y no se configuraron las hipótesis para ingresar al domicilio donde se encontraban los imputados. No obstante, la Corte de Apelaciones de Santiago (en adelante ICA) en causa Rol Corte: Penal-2751-2020, revocó la resolución del 7° JG, decretando las cautelares solicitadas. 

Nos parece, sin embargo, cuestionable la argumentación dada por la ICA de Santiago, y entra en tensión con el derecho a libertad personal del art. 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, al señalar que no es pertinente entrar al análisis respecto de la calificación del hecho para fundar una cautelar, por lo que estima configurados los presupuestos materiales del art. 140 del CPP. 

Lo anterior, es contradictorio ya que como bien señaló el JG estamos en presencia de una falta de ruidos molestos de competencia de un JPL, faltas que no habilitan a detener en flagrancia ni decretar otras cautelares (salvo citación) ello en virtud de los arts. 5, 124 y 134 del CPP. En ese sentido, analizar si se configura el delito del art. 318 del CP es indispensable para poder satisfacer el estándar del art. 140 letra a) del CPP para poder fundar una cautelar.

Otro error en que incurre la sentencia de la ICA de Santiago, es el considerar que se encuentran pendientes los plazos para impugnar tal decisión. Es decir, la sentencia sostiene que, el Ministerio Público podría impugnar la ilegalidad de la detención por el art 318 del CP, cuestión que no es procedente, ya que la posibilidad de apelar a dicha la resolución es excepcional, ello en virtud del art. 132 bis del CPP, norma que no contempla el delito del art. 318 del CP para apelar tal decisión. Por tanto, la decisión de ilegalidad del JG queda firme y no es posible de apelar. Adviértase por ello el peligro de considerar apelable la ilegalidad de la detención por el art. 318 del CP.

Diferente es el criterio del JG de Linares en causa RIT: 1404, que declaró la ilegalidad de la detención al considerar que el delito por el cual se detuvo al imputado no se encontraba acreditado, por cuanto no habían sospechas ni indicios que el imputado tuviera alguna enfermedad contagiosa, ni fuera portadora de ella, y que lo único acreditado fue que este se encontraba transitando por la vía pública en horario de toque de queda, lo cual constituye una falta del CP sancionada por el art. 495 N° 1 del CP. En definitiva, la ICA de Talca confirmó la resolución del JG de Linares que declaró la ilegalidad de la detención, no concediendo las cautelares solicitadas por el persecutor.³

Dado lo anterior, se puede desprender que existen diversos pronunciamientos de los JG y Cortes del país, respecto a la ilegalidad de la detención y la negativa a conceder cautelares de mayor intensidad en relación al art. 318 del CP. Este problema de ilegalidad se debe a la cuestión de si el sujeto activo debe estar contagiado de COVID-19 o esperando el examen PCR.  En ese sentido, si consideramos que el sujeto debe estar contagiado o esperando su examen para poder cumplir el tipo del art. 318 del CP, éste se configuraría como un delito de peligro concreto, exigiéndose una efectiva puesta en peligro del bien jurídico (en este caso, la salud pública). 

Por otro lado, si se considera que no es necesario que el sujeto esté contagiado, bastando el sólo hecho de infringir la normativa sanitaria para configurar el tipo penal, éste sería un delito de peligro abstracto, consumándose con la sola ejecución de la conducta peligrosa, no exigiendo comprobar la lesión del bien jurídico.⁴ Esta consideración afecta directamente en el examen de legalidad de la detención por flagrancia, y en consecuencia si estamos en presencia de un delito del art. 318 del CP, una falta del 495 N° 1 del CP, u otra falta de competencia de un JPL. 

En ese sentido, si analizamos el caso expuesto de la fiesta, se señala que existe un video, en el cual se observa que la policía ingresa a un inmueble sin la autorización de su propietario, ingreso que se estima por la policía ajustado a derecho por estar frente a un delito flagrante del art. 318 del CP. Sin embargo, si consideramos que el tipo del art. 318 del CP es de peligro concreto, se exigiría que los sujetos estén contagiados de COVID-19 o esperando el examen PCR pero, ¿cómo Carabineros sabe objetivamente y ex ante si están contagiados o no?.  

De acuerdo a esto, los “indicios” de ruidos molestos a que hace alusión la policía derivaron a una situación de flagrancia que los facultaba para detener a los sujetos de la fiesta, criterio que consideramos erróneo al realizar una incorrecta aplicación de los arts. 85, 129 y 130 del CPP. Una cosa es el control de identidad y otra es la detención por flagrancia. En este entendido, la flagrancia debe cumplir ciertos requisitos como la inmediatez o coetaneidad, siendo relevante la ostensibilidad, esto es, que la actual comisión tenga un carácter manifiesto, analizada ex ante y nunca después de la detención. Por tanto, la ostensibilidad es contraria a los meros indicios o sospechas por muy fundadas que sean.⁵

Somos de la opinión que el tipo del art. 318 del CP es un delito de peligro concreto. Esta opción permite evitar las presunciones de derecho de la peligrosidad de la conducta de los delitos de peligro abstracto, ya que éstos se fundan solamente en un desvalor de acción.⁶ Por ende, se debería exigir que el sujeto esté contagiado o en proceso de diagnóstico, de lo contrario, quien no está contagiado no actúa dolosamente en los términos del art. 318 del CP. 

La interpretación que sostenemos busca evitar una vulneración al principio de lesividad, ya que antes bastaba la sola infracción de las reglas sanitarias. En cambio, ahora con la modificación de la Ley N° 17.155, es preciso que a través de dicha infracción se ponga efectivamente en peligro la salud pública (antijuridicidad material), debiéndose acreditar que el sujeto activo esté diagnosticado con COVID-19, siendo por ende, un delito de peligro concreto que requiere una efectiva conmoción del bien jurídico protegido.⁷

A mayor abundamiento, la ICA de Chillán en causa ROL N°168-2020, confirmó la resolución del JG que decretó la ilegalidad de la detención del imputado, por no haberse configurado la hipótesis de flagrancia de la letra a) del art. 130 del CPP. Lo anterior debido a que el imputado no habría incurrido en el tipo del art. 318 del CP al no estar contagiado, no pudiendo poner, por tanto, en peligro la salud pública.  

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 21.240 que modifica el CP en relación a los delitos contra la salud pública, aumentando las penas del art. 318 del CP y agregando los nuevos tipos penales de los arts. 318 bis y ter, se podría pensar que el legislador ha calificado al art. 318 del CP como un delito de peligro abstracto. Sin embargo, el legislador no modificó la figura penal en sí misma, sino que sólo aumentó su penalidad. 

Desde ese punto de vista, la ICA de Antofagasta en causa ROL 304-2020, revocó la resolución del JG que decretó la cautelar de arresto domiciliario nocturno, al considerar que la sola creación de la figura típica del art. 318 bis del CP no vuelve al delito del art. 318 del CP en uno de peligro abstracto, razonando que lo imputado es sólo haber sido sorprendido en la vía pública en toque de queda y cuarentena, sin permiso para transitar, no se aprecia una situación de peligro a la salud pública que amerite aplicar la norma, por lo que no concurre el requisito de la letra a) del art. 140 del CPP. 

Finalmente, es interesante hacer alusión a la situación de las personas en situación de calle, las cuales son detenidas por estar cometiendo el presunto delito del art. 318 del CP siendo formalizadas y quedando con cautelares por dicho ilícito. Pensamos que dichas personas no cometen el delito del art. 318 del CP, pero por una cuestión de culpabilidad, al concurrir una causal de exculpación, en particular una situación de no exigibilidad de otra conducta.⁸

En consecuencia, consideramos que el tipo penal del art. 318 del CP se ha utilizado excesivamente por los operadores del sistema penal, debiendo distinguirse caso a caso cuándo se comete efectivamente dicho ilícito⁹, ello con la finalidad de respetar los principios limitadores del ius puniendi, logrando también garantizar los derechos fundamentales de los imputados.

Referencias

¹Interesante resulta así el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad deducido por la Jueza Titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, en causa ROL N° 8950-2020 INA, recurso que cuestiona la constitucionalidad del art. 318 del CP, en razón de ser una ley penal en blanco, existiendo por ello una infracción al principio de legalidad, vulnerando el artículo 19 N° 3 inc. 8 de la Constitución Política de Republica, dado que el comportamiento que contempla la conducta típica se encuentra contenida en una regla inferior a una ley o infralegal. Requerimiento que fue acogido a tramitación por el Tribunal Constitucional.

²Véase también la sentencia de ICA de Concepción, en causa ROL N° 508-2020, que señala que transitar en horario de toque de queda no configura el tipo del art. 318 sino que a lo más una falta penal. En el mismo sentido, la ICA de San Miguel, en causa ROL N° 1000-2020, estima que el no contagio sólo configura una infracción de reglamento al toque de queda, pero no el tipo del art. 318 del CP.

³Véase, JG de Linares causa RIT: 1404, RUC: 2010019455-5

⁴En ese sentido, Fernando Londoño comentario al art. 318 del CP En: COUSO SALAS, Jaime y HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor. Código Penal Comentado Parte Especial: Libro Segundo. Título IV. (arts. 261 a 341). Doctrina y Jurisprudencia, Santiago: Thomson Reuters, 2019, p. 519 y ss.

⁵CISTERNA PINO, Adolfo, La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal, Santiago: Librotecnia, 2004, p. 43-45.

⁶En ese sentido, Von Hippel, Binding, Bustos y Politoff., “La relevancia del bien jurídico protegido en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema”, EN: KUNSEMULLER LOEBENFELDER, Carlos, Derecho Penal y Política Criminal: Compilado de artículos, 2ª Ed., Santiago: Thomson Reuters, 2018, pp. 281-283.

⁷Así, ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, 3ª Ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 291 y ss. en el mismo sentido: POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio; MATUS ACUÑA, Jean Pierre y RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte General, 2ª Ed., Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 210-211.

⁸Así, la ICA de Iquique en causa ROL 260-2020, revoca la cautelar de prisión preventiva, acogiendo la tesis de la defensa, al estimar en principio que concurre la eximente de inexigibilidad de otra conducta. Resultando más proporcionadas las cautelares de arraigo nacional y sujeción a la vigilancia de la Defensoría Penal Pública.

⁹En ese sentido razona la ICA de Antofagasta en causa ROL 304-2020, en su Considerando 3°, al sostener que:  “Así las cosas, para poder sostener que nos encontramos frente a tipo penal debe analizarse la situación de hecho para determinar si existió dicha posibilidad de poner en peligro la salud pública (…) Por tanto, la constatación del peligro concreto constituye una cuestión de hecho que debe de ser ponderada y fundamentada, caso a caso, por el juez penal”.