Judicatura y comaternidad en Chile: ¿Una cuestión de derecho interno?

Por Javier Vera Riquelme (licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile)

El pasado 20 de junio, cerca de 170 abogados y profesores de derecho enviaron una carta al diario “La Tercera”, con ocasión de la sentencia del 2º Juzgado de Familia de Santiago (Rol Nº 2.595-18) que ordenó al Servicio de Registro Civil e Identificación inscribir a dos mujeres como madres de un mismo niño, fruto de un procedimiento de reproducción asistida, calificando el fallo como una muestra de la crisis del Estado de Derecho en Chile. Su razonamiento se basa en que esta decisión contraviene la institucionalidad vigente, en especial el sistema filiativo nacional, el cual – a criterio de sus autores – cuenta con cierta acepción ética, política y antropológica que ha sido transgredida por la judicatura. 

En síntesis, el fallo aludido razona sobre los siguientes argumentos: primero, el artículo 182 del Código Civil establece que: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas”, y agrega: “No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”; segundo, esta disposición entiende como padres del niño a las personas que se sometieron a dichas técnicas, constituyendo una excepción al principio de la primacía del criterio biológico para determinar la filiación; tercero, aun cuando el tenor de la norma se refiera únicamente al “padre y la madre” sin hacer referencia a parejas del mismo sexo, su omisión no es óbice para su aplicación si se resuelve tal vacío mediante una interpretación integradora de conformidad al bloque de constitucionalidad vigente, dentro del cual se encuentra el derecho internacional de los derechos humanos; y, por último, asentado el hecho de que las dos mujeres participaron en el procedimiento en cuestión, se ha de reconocer respecto de ambas la filiación legal del niño, en condiciones iguales a las que tendrían si cualquiera de ellas fuese del género opuesto, ya que, de otra manera, la no aplicación del citado articulado implicaría una doble discriminación, proscrita por el derecho internacional e interno1.

Como se puede apreciar, el caso y sus consideraciones de fondo superan exorbitantemente los límites del derecho privado y, en particular, de la ley civil. En efecto, lo que resulta destacable del fallo es que, frente a un vacío como el indicado, la magistrada decidió resolver el problema con una visión integral del ordenamiento jurídico, reconociendo que en la especie concurrían otros estatutos distintos al derecho de familia, cumpliendo con ello, como órgano estatal, su obligación de obrar con estricta sujeción a la juridicidad y no solo a la legalidad (Art. 6º CPR).

En ese sentido, pareciera que los autores de esta carta olvidan que las leyes –  naturaleza que, por cierto, comparte el Código Civil – deben ser interpretadas conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, especialmente si son de aquellos que reconocen y promueven la protección de los derechos humanos, y no a la inversa. Así, no es novedosa la jurisprudencia de la misma Corte Suprema (vid. SCS Rol Nº469-1998) ni del Tribunal Constitucional (vid. STC Rol Nº346-2002) que, pronunciándose sobre la jerarquía de estas normas, posicionan a las primeras en un nivel inferior a las convenciones internacionales.  

En el fallo, el Juzgado de Familia resuelve citando e interpretando el derecho sustantivo contenido en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, promulgada en nuestro país mediante el Decreto Nº 830, de 1990. Para ello, recurre al derecho a la identidad en su dimensión social, reconocido por la misma Carta, para efectos de resguardar sus relaciones familiares y el interés superior del infante en cuestión, y agrega: “(…) que resulta[ría] vulneratorio que la ley impida que la filiación legal sea reflejo de la verdadera situación familiar del niño y su familia y se deslegitime de esa forma la posibilidad de reconocimiento y valoración social a una forma de hacer familia cuyo amparo se encuentra consagrado no sólo en el ámbito internacional sino en la propia Constitución como ha sido expresado en forma previa y cuya única justificación se basa en una categoría sospechosa de discriminación de un colectivo históricamente postergado en razón de su orientación sexual” (considerando 14º). 

En ese sentido, el mismo Juzgado cita en algunos de los pasajes del fallo cierta jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “CIDH”), en la que se proscribe expresamente la posibilidad de que el Poder Judicial pueda adoptar decisiones con base a la orientación sexual de una persona o el impacto que ella presuntamente podía tener en los niños y niñas (vid. Caso Atala y niñas vs. Chile, párrafos 94 y 111). A ello hay que agregar que en su Opinión Consultiva OC-24/17, de 24 de noviembre de 2017, sobre derechos derivados del vínculo familiar entre parejas del mismo sexo (como es el acuerdo de unión civil), resuelve que la protección que debe brindar el Estado y sus órganos trasciende a las cuestiones relacionadas únicamente a derechos patrimoniales e incluye también la protección de aquellos derechos y obligaciones establecidos en sus legislaciones que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales (párrafo 198), como son, precisamente, los de carácter filiativo2.

Sin embargo, el pasado 20 de julio (exactamente a un mes de la carta referida), la Tercera Sala de la Corte Suprema falló en contra de tal interpretación, en autos Rol Nº 33.316-2019, relativizando la fuerza normativa de la Opinión Consultiva recién citada y priorizando la conservación de la certeza jurídica por sobre una interpretación “progresista” del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (considerandos 13º y 14º). A su respecto, advierte que esta es una materia de competencia del legislador y resuelve que: “una persona no puede tener, en el estado actual de nuestra legislación, más de un padre o más de una madre, tratándose de un problema que -como se dijo- no puede ser resuelto por esta judicatura (…)” (considerando 7º). 

No obstante a ello, hay que hacer un par de prevenciones a su respecto: primero, la interpretación de la Corte acerca de la obligatoriedad de la Opinión tantas veces referida difiere entre su Tercera y Cuarta Sala, ya que a juicio de esta última su contenido tiene carácter autoritativo para el Estado y sus órganos, incluyendo al Máximo Tribunal (SCS Rol 70.584-2016, considerando 8º); y, segundo, la estrategia judicial seguida en uno y otro caso es igualmente diversa, ya que en el primero se interpuso una demanda de reclamación de filiación ante un Juzgado de Familia y no una acción de protección, la que, por cierto, de llegar a la Suprema, sería de competencia de la referida Cuarta Sala y no de la Tercera.

Así las cosas, a pesar de la – desafortunada – sentencia recién citada, los tratados internacionales y la jurisprudencia de la CIDH ciertamente obligaban a la Jueza de Familia a fallar en los términos señalados, ya que era la única alternativa consecuente con el principio general de buena fe y a los deberes que constitucionalmente ha sido llamada a cumplir en su calidad de órgano estatal, como son la servicialidad (Art. 1º inc. 4º), la protección y fortalecimiento de la familia (Art. 1º inc. 5º), el respeto y la promoción de los derechos fundamentales garantizados por la Carta Fundamental y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (Art. 5º inc. 2º), y su estricta sujeción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella (Art. 6º). 

Este es el contexto que verdaderamente configura la institucionalidad en la que se erige el Estado de Derecho en Chile, en el que la ley, aun tratándose del Código Civil, es solo un componente más de la ecuación. En ese sentido, creo que lo que realmente es muestra de la “crisis” denunciada por la carta en cuestión, es la persistente negativa a superar viejos dogmas de la disciplina que ponían a la ley por sobre todas las cosas, aun cuando ello pudiere afectar la dignidad misma de sus destinatarios. Así, el derecho internacional de los derechos humanos viene en auxilio frente a tales situaciones, como un ingrediente más que sirve para cumplir el último fin del Estado y que debe ser considerado en su persecución por sus órganos, para con ello propender efectivamente al bien común de la persona en sociedad.   


1 Según esta magistratura, la no aplicación del artículo 182 del Código Civil a la pareja sería doblemente discriminatorio: primero respecto del niño, ya que se le privaría del reconocimiento de sus derechos como hijo respecto de una de sus madres, dejándolo en una situación de desventaja frente a otros que nacieron en iguales circunstancias, pero con padres de orientación heterosexual; como contra la madre no reconocida legalmente, porque aun participando en dicho proceso junto a su conviviente civil, se le privaría de sus derechos como tal, lo que no ocurriría si hubiese sido hombre.  

2 En este contexto, es menester hacer presente que la jurisprudencia de la CIDH es obligatoria para los Estados partes y sus órganos, sean estos administrativos, judiciales o de otra especie, no solo en cuanto a lo resolutivo de sus sentencias, sino que también las consideraciones que le sirven de fundamento (para Chile, véase: “Atala y niñas”, párrafo 305; “Almonacid Arellano y otros”, párrafo 119). 

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