Hacia el reconocimiento de la comaternidad: un fallo histórico que desafía cambios legislativos

Por Catalina Ibáñez Escudero (egresada de Derecho, Universidad de Valparaíso)

En el marco del mes en que se conmemora el Día Internacional del Orgullo LGBT, es recibida con aclamación la histórica sentencia dictaminada por la jueza Macarena Rebolledo del Segundo Juzgado de Familia de Santiago que, por primera vez en nuestro país, reconoce derechos filiativos a dos mujeres respecto de su hijo y ordena al Registro Civil inscribir al niño como hijo de dos madres, marcando un precedente en materia de reconocimiento de la doble maternidad.

La resolución en comento hace patente la necesidad de contar con una legislación que otorgue un reconocimiento efectivo a las familias homoparentales y regule la situación filiativa del hijo o hija nacido en el seno de una familia integrada por dos madres o dos padres. En ese sentido, si bien nuestro ordenamiento jurídico no contempla un concepto o modelo de familia, el estatuto filiativo que rige nuestro sistema está constituido, principalmente, sobre la base de una concepción tradicional y heteronormativa de familia, imperando el hecho biológico del parto como determinante de la maternidad y la presunción de paternidad del marido en virtud del matrimonio con la madre, advirtiéndose una fuerte tendencia a relacionar la familia y los vínculos filiales con el matrimonio.

No obstante dicha predisposición, es posible establecer en nuestra legislación un estado filiativo prescindiendo de la actividad sexual entre un hombre y una mujer como única vía para determinar la maternidad o paternidad. Así, nuestro ordenamiento jurídico considera la institución de la adopción como fuente constitutiva de filiación; el reconocimiento voluntario de la paternidad respecto de hijos no biológicos; la prevalencia de la posesión notoria por sobre pruebas periciales de carácter biológico; o la atribución de paternidad y maternidad a quienes manifiestan su voluntad de someterse a técnicas de reproducción humana asistida1 (en adelante TRHA) en virtud del artículo 182 del Código Civil (CC). Este último, como veremos en las próximas palabras, no resulta suficiente para el establecimiento legal de la comaternidad.

En ese orden de ideas, ante la falta de una respuesta jurídica concreta, el fallo obtenido a favor de las madres Gigliola Di Giammarino y Emma de Ramón, es resultado de una interpretación integradora de la Constitución con el objeto de resguardar los derechos fundamentales del niño Atilio, consagrados tanto en nuestra Carta Fundamental, como en los diversos instrumentos internacionales reconocidos por nuestro derecho interno, principalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño.

Por otro lado, la decisión se fundamenta en la aplicación por analogía que la mencionada judicatura hace del artículo 182 del CC. Dicha norma regula la situación del hijo o hija concebido mediante TRHA con el objeto de que la pareja heterosexual que acude a estas técnicas, mediante la utilización de gametos provenientes de terceros, no se vea perturbada por las posibles pretensiones de éstos de reclamar la paternidad o maternidad del hijo, a través de la utilización de las pruebas biológicas2.

En definitiva, la norma en comento deja fuera de su ámbito de aplicación la hipótesis de dos mujeres que deciden someterse a una TRHA para ser madres, quedando únicamente determinada la maternidad de aquella mujer que dio a luz, pero negando a la otra mujer –que pudo proporcionar su material genético y que tiene la voluntad de procrear– toda posibilidad de determinar su filiación respecto del niño o niña concebido mediante la técnica. Así, el marco regulatorio vigente en nuestro sistema filiativo no otorga un tratamiento igualitario a los hijos e hijas nacidos en familias homoparentales, en circunstancias en que la ley considera iguales a todos los hijos (artículo 33 del CC), demostrando que son objeto de discriminación arbitraria en razón de la orientación sexual de sus padres, hallándose privados del ejercicio de los derechos propios derivados de los efectos de la filiación.

Como consecuencia de lo anterior, me parece necesario poner de manifiesto dos implicancias que este vacío legal ocasiona a propósito del reconocimiento de la comaternidad. En primer lugar, el Estado debe ser garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) a través de sus organismos, instituciones y tribunales de justicia. En este sentido, son precisamente estos últimos los que han tomado un rol activo en tutelar los derechos de los NNA y dar solución a las situaciones particulares que llegan a su conocimiento.

Sin embargo, es posible prevenir que la tendencia a judicializar casos no previstos por nuestro ordenamiento jurídico, como es la comaternidad, no garantiza un mismo tratamiento para casos similares en que se busque la determinación de una filiación no reconocida en el sistema filiativo actual. Recordemos que, en virtud del principio del efecto relativo de las sentencias, estas solo obligan respecto del caso en particular que se está pronunciando, de manera que es del todo probable que otro tribunal resuelva de forma distinta.

En segundo término, lo anterior evidencia la necesidad de contar con una reforma legislativa que apunte al reconocimiento de la homoparentalidad y regule la situación filial del hijo o hija que nace en una familia encabezada por personas del mismo sexo. A este respecto, hay diversos proyectos de ley que, de alguna u otra manera, han sido impulsados con el propósito de reformar el sistema filiativo actual y que se encuentran en distintas comisiones y trámites legislativos. 

Así, encontramos el proyecto de ley que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio de parejas del mismo sexo (Boletín 11.422-07); el proyecto de ley que regula el derecho de filiación de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo (Boletín 10.626-07); el proyecto de ley que modifica el Código Civil para determinar la identidad de niños y niños nacidos en gestación subrogada (Boletín 12.106-07). Todos ellos tienen dentro de sus pretensiones modificar el actual artículo 182 del CC con distintas técnicas legislativas y variantes según la materia que procuran regular. 

En consecuencia, se aprecia una multiplicidad de criterios que aspiran a determinar la filiación del hijo o hija nacido mediante TRHA, unos encaminados en regular únicamente la comaternidad y otros considerando, asimismo, la situación de dos hombres que deben recurrir a la gestación por sustitución para procrear, lo que pone de relieve una carencia más amplia: el gran vacío legislativo en materia de TRHA. En este sentido, considero que la intención de normar distintos criterios, en distintas iniciativas legales, para regular la situación de los hijos e hijas nacidos en familias homoparentales no es la adecuada.

Habida cuenta de lo anterior, resulta imperiosa una reforma integral en la materia que establezca un criterio de aplicación general que de respuesta a la situación filiativa de los niños y niñas nacidos mediante la utilización de TRHA, sean sus progenitores un hombre y una mujer, dos hombres o dos mujeres, y cuyo elemento determinante para constituir un vínculo filiativo sea uno aplicable a todas y las distintas TRHA.

A este respecto, dicha reforma debe consagrar la voluntad procreacional como una nueva e independiente fuente de la filiación, donde cobra relevancia un elemento volitivo que da prevalencia a la maternidad y paternidad consentida y querida, por sobre la biológica. De esta forma se podría satisfacer de manera efectiva los derechos filiativos de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo y dar un tratamiento igualitario a todos los tipos de familia, respetando la igualdad ante la ley y no discriminación, la protección de las familias, el derecho a la identidad y el interés superior de los NNA.

Por último, cabe reiterar el valor de una sentencia que trae a colación una problemática actual en la vida de muchas y diversas familias, y que desafía a nuestros legisladores a reflexionar y ofrecer una solución jurídica sistemática e integral que garantice un trato igualitario y el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de todos los integrantes de una familia, pero en especial, de los niños y niñas, que merecen la mayor protección y reconocimiento de sus derechos, con independencia de la orientación sexual de sus progenitores.


1 Acuña San Martín, Marcela (2018) Doble maternidad y doble paternidad: Desafíos del Derecho de Familia. Disponible en: https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Analisis-Juridico/2018/06/25/Doble-maternidad-y-doble-paternidad-Desafios-del-Derecho-de-Familia.aspx

2 Corral Talciani, Hernán (1999). Reproducción humana asistida y filiación, Un análisis
del nuevo artículo 182 del Código Civil, pp. 2-3. Disponible en: https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf

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