“Prohibido fumar”: el dilema de las ordenanzas municipales

Por Lucas Bahamondes (Estudiante de Derecho, Universidad de Chile)

El día 21 de junio de este año, la Cuarta Sala de la Itma. Corte de Apelaciones de Santiago (CA Stgo.) dictó la sentencia Rol N°82.527-2018 en favor del recurso de protección interpuesto por Tomás Jocelyn-Holt en contra de la Municipalidad de Las Condes, representada por su Alcalde Joaquín Lavín. El caso consistía, según la versión del recurrente, en la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, en particular los que dispone el art. 19 n°1, 2, 3, 4, 22 y 24 CPR, producto de la multa impuesta en virtud de la ordenanza municipal −contenida en el decreto alcaldicio 7205− que prohibía fumar en parques y plazas de Las Condes y fumar cigarrillos electrónicos o vaporizados, resolución considerada ilegal para el recurrente.

La ilegalidad consistiría en la infracción a la regulación legal de la actividad del tabaco en Chile, a saber, el DL 828/1974 y la Ley N°19.419; esta última dispone de ciertas prohibiciones para fumar en ciertos espacios −arts. 10 y 11−, no señalando a parques y plazas en tal materia. Lo mismo ocurriría con la prohibición de fumar cigarrillos electrónicos o vaporizadores. Así −principalmente−: (i) la ordenanza iría más allá de la ley al imponer una restricción o prohibición a través de una norma administrativa y no una ley, quebrantando la lógica y jerarquía normativa del ordenamiento jurídico; (ii) desnaturaliza el concepto de bien nacional de uso público al restringir la facultad de uso de tales terrenos; y (iii) vulnera el derecho a uso y goce de los propietarios de cigarrillos al prohibirles fumar. Por su parte, la Municipalidad se defendió arguyendo que la ordenanza es legal debido a que la ley referida anteriormente faculta a órganos estatales a delimitar áreas de prohibición o exclusivas de fumadores −art. 11.II− y que, junto al art. 36 LOCM, no se regula −en términos coloquiales− una “prohibición a la prohibición” sobre el uso de bienes nacionales de uso público en ciertos casos; por otro lado, no desnaturalizan el uso de tales bienes porque a otros bienes, como aceras, no se les aplica la prohibición. Asimismo, se apoyó en la autonomía de la Municipalidad como institución estatal con potestad normativa conforme a la CPR y las leyes y, por último, en la atención que coloca el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y la protección a la salud de las personas reconocida en la CPR y en diversos instrumentos internacionales vigentes en Chile.

Con estas versiones, la CA Stgo. falló aseverando que: (i) el legislador no contempla prohibiciones como las que dispone la ordenanza; (ii) Municipalidad de Las Condes infringió el principio de juridicidad −arts. 6 y 7 CPR− al actuar fuera de su competencia constitucional y legal; y (iii) se afectó el derecho de igualdad ante la ley, pues se establecieron diferencias arbitrarias para el uso de bienes nacionales de uso público sin base legal, dando un trato diverso a personas en la misma situación −fumar en parques y plazas−, esto es, entre las que fumen en Las Condes y en las restantes comunas del país, donde no se prohíbe.

Sin perjuicio de que existe la posibilidad de que el caso vaya a segunda instancia, consideramos el fallo ajustado a derecho, principalmente porque se infringió el principio de juridicidad −6 y 7 CPR, y 2.I LOCBGAE− al regular de una forma más gravosa por medio de una ordenanza y no una ley, sin tener las atribuciones para ello. El art. 118.III-IV CPR dispone la autonomía de las Municipalidades, su finalidad y la remisión legal −la LOCM− de la regulación de sus funciones y atribuciones. La LOCM dispone de normas que adjudican a las Municipalidades atribuciones privativas, compartidas y esenciales −arts. 3, 4 y 5−. Ninguna de ellas permite a las Municipalidades regular de forma más gravosa a una ley un estado de cosas determinado; y en caso de que existan sentidos y alcances diversos de una misma disposición, se debe interpretar restrictivamente −como lo afirma, mutatis mutandi, la Contraloría General de la República (CGR) en el Dictamen N°42.064-2010−. En resumen, pensamos que este caso es de aquellos donde el consenso jurídico es fácil de lograr.

Ahora bien, este caso es el reflejo de una tendencia que está ocurriendo en los últimos años con las ordenanzas municipales. Y es que han sido varios los casos en que las Municipalidades han dictado ordenanzas que son manifiestamente ilegales o aun, atentan contra derechos y garantías constitucionales. En los primeros casos −llamémoslos generales o residuales, pues el asunto de fondo es la vulneración al principio de juridicidad−, tenemos los Dictámenes N°10.191-2018 −que impugnó normas de la “Ordenanza Ambiental N°61” de 2016 de la Municipalidad de Recoleta, que prohibía el rodeo−, N°85.156-2013 −que rechazó normas de la “Ordenanza Municipal Pomaire” que obligaban a los habitantes de tal localidad el aseo y ornato del territorio, en la Municipalidad de Melipilla−, o N°64.227-2009 −que impugnó la “Ordenanza Municipal Zona Típica Barrio Los Castaños y su Entorno”, de la Municipalidad de Independencia, en la cual la Municipalidad intervino en atribuciones del Consejo de Monumentos Nacionales−. En los segundos casos −llamémoslos vulneratorios, en los cuales la vulneración al principio de juridicidad va acompañada por normas transgresoras de derechos y garantías constitucionales− tenemos los Dictámenes N°86.870-2014 −que impugnaron las ordenanzas de los decretos alcaldicios N°17 y N°244, de las Municipalidades de Natales y Punta Arenas que prohibían el uso de bolsas plásticas en el comercio, atentando contra el 19 n°21 CPR−, N°45.262-2013 −que impugnó normas de la ordenanza de máquinas de destreza con pago en dinero, aprobada por el decreto alcaldicio N°1.047 de 2006 de la Municipalidad de Lo Prado, las cuales restringían el otorgamiento de permisos a patentes comerciales que funcionen a más de cien metros de distancia de establecimientos educacionales, yendo contra el 19 n°2 CPR−, o el caso de la Consulta Particular Folio N°50.587-2019 de la Contraloría Regional de Valparaíso −que informó a la Municipalidad de Quilpué que el 19 n°7 CPR será vulnerado en caso de que dicten una ordenanza que establezca un toque de queda juvenil (23)−.

Como el derecho es falible, esto es, que al momento de generar una norma jurídica crea a su vez la posibilidad de que tal regla sea incumplida, podemos comprender a las ordenanzas ilegales como “parte del trato” de la autonomía local frente a la sujeción de normas jerárquicamente superiores. No obstante, ¿estamos actualmente en una situación de riesgo, donde la falibilidad está más presente de lo que debería? En efecto, el 53.I LOCM dispone que las ordenanzas están exentas del trámite de toma de razón de la CGR −control ex ante−, con el fin de promover la autonomía de las Municipalidades, en este caso, su potestad normativa. El profesor Cristián Román propone reformar la LOCM para establecer el trámite de toma de razón −control preventivo− a efectos de que se resguarden los derechos y garantías constitucionales frente a la potencial lesividad de una ordenanza (24). Concordamos con esta postura, pues las Municipalidades, antes de tener autoridades elegidas democráticamente, son mandatadas por el ordenamiento jurídico para funciones administrativas y no de gobierno local. Ahora bien, aplicar el trámite de toma de razón para todas las resoluciones municipales −ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios e instrucciones− es otro tema para discutir, cuyo punto central será el posible equilibrio −o no− entre eficiencia procedimental y carga de trabajo para CGR. También es relevante tener en cuenta la disminución de costos para las personas afectadas por las resoluciones que deberán recurrir, ante ordenanzas ilegales, a tribunales por medio del recurso de protección −en caso de una amenaza, perturbación o privación de derechos constitucionales protegidos por el art. 20 CPR− o reclamo de ilegalidad municipal −cuando se afecte el interés general de la comuna−; o sea, estando ya vigente la normativa ilegal. Establecer un control preventivo puede generar un ahorro de costos para este tipo de situaciones.

Las Municipalidades son órganos autónomos con un grado de relevancia política al legitimar sus altas autoridades mediante votación popular y democrática. Pero eso no puede ocultar el riesgo de ilegalidades y, peor aún, lesiones a derechos de nuestra Carta Fundamental, al no existir un control preventivo de las resoluciones de tales instituciones. La Municipalidad es el agente más próximo a las personas; aparece recurrentemente en la cotidianidad de sus administrados, por lo que sus actos influyen más rápidamente en la vida de las personas, sea como gestor del territorio local y encargado de satisfacer necesidades permanentes y continuas −el rol de la Administración del Estado−, o bien como portador de la espada que sancionará a sus administrados, sea de forma legítima o con inobservancia del derecho.


Referencias

  1. Cooperativa. 2019. “Contraloría advierte a Municipalidad de Quilpué que toque de queda juvenil es ilegal”. 15 de marzo. https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/region-de-valparaiso/contraloria-advierte-a-municipalidad-de-quilpue-que- toque-de-queda/2019-03-15/164257.html.
  2. Román, Cristián. 2018. “El problema de las ordenanzas municipales”. Diario Constitucional, 7 de febrero. http://www.diarioconstitucional.cl/articulos/el-problema-de-las-ordenanzas-municipales/.

Publicado en el Boletín Nº 2 en el mes de agosto 2019

¡Suscríbete a nuestro boletín aquí!

Esta entrada fue publicada en Opinión. Guarda el enlace permanente.

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s