boletín nº1 2018

  Boletín ius novum


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La Educación Sexual en Chile: El fracaso de un modelo*

Durante el mes de abril del año en curso, el director del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, Alejandro Afani, dio a conocer un dato escalofriante y sumamente significativo de cara a las políticas públicas sobre sexualidad y educación en nuestro país: la cantidad de contagios de VIH (Sida) en Chile entre 2010 y 2017 aumentó en un 96%[1].  Este dato no pasó desapercibido, y al poco tiempo fue complementado por otro dato igual de preocupante: según Carlos Beltrán, médico y asesor del Ministerio de Salud en esta materia, el 75%[2] de las personas que se contagian lo hacen debido a que su pareja desconocía que era portador. Ambos datos se suman a la alta mortalidad que tendría esta enfermedad en Chile[3] y al bajo uso del condón en nuestro país[4], uno de los principales elementos que permiten la prevención y control de esta enfermedad.

Los datos hablan no solo de un desconocimiento respecto de lo riesgoso de la enfermedad, sino que también de un bajo conocimiento del propio estado de salud y de los factores de riesgo que contribuyen a este aumento.

Lamentablemente, esta situación no es exclusiva respecto del VIH. Según un estudio del Instituto de Salud Pública (ISP), el contagio de gonorrea aumentó en un 208.3% entre 2010 y 2015[5], siendo esta la segunda enfermedad de transmisión sexual con mayor número de contagiados en Chile. Del mismo modo, aunque en menor intensidad, se ha registrado un aumento del número de contagiados por sífilis y por hepatitis B[6]. Todos estos datos apuntan a una mala o inexistente educación sexual en Chile. De esta forma, no podemos evitar hacer referencia a un estudio que, realizado entre los años 2008 y 2011, concluía que Chile tenía la peor educación sexual de la región[7], y a la opinión de múltiples expertos que concuerdan en que en nuestros establecimientos públicos casi no existe educación sexual[8] [9]


* Autores: Sebastián Sandoval – Christopher Yeomans.
[1]http://www.cnnchile.com/noticia/2018/04/09/contagios-de-vih-sida-en-el-pais-aumentaron-en-96-segun-datos-de-la-universidad 
[2]http://www.emol.com/noticias/Nacional/2018/04/11/902121/Minsal-asegura-que-en-Chile-mueren-tres-veces-mas-personas-que-promedio-mundial-por-desconocer-que-portan-virus.html
[3] Mientras que el promedio mundial de muertes es de 1.2, el promedio de muertes en Chile llegaría a 2.9 personas por cada 100 mil habitantes.(En: http://www.cnnchile.com/noticia/2018/04/12/mortalidad-por-sida-en-chile-duplica-el-promedio-mundial)  
[4] Según la encuesta de Calidad de Vida del Minsal, el 52% de los chilenos declara que nunca usa preservativo.  
[5]Instituto de Salud Pública, Boletín 6, N°12, diciembre de 2016. Disponible en: http://www.ispch.cl/sites/default/files/Boletin%20Gono-Final.pdf 
[6]http://www.emol.com/noticias/Nacional/2017/04/20/854740/El-preocupante-aumento-de-los-casos-de-enfermedades-de-transmision-sexual-en-Chile.html    
[7]http://www.latercera.com/nacional/noticia/estudio-educacion-sexual-ubica-chile-ultimo-lugar/142143/ 
[8] En este sentido, Antonio Salas, presidente de la Sociedad Chilena de Sexología sostiene que “la educación sexual en el contexto escolar chileno es prácticamente inexistente”, opinión concordante con el doctor Ramiro Molina, coordinador académico del curso “Educación sexual para la escuela de hoy” de la Universidad de Chile, quien señala que “en el sistema público, (…) simplemente no se aborda este tema”. (En: http://www.emol.com/noticias/Nacional/2018/04/07/901562/Casi-nula-educacion-sexual-en-los-colegios-Expertos-califican-a-Chile-como-un-pais-ignorante-en-esta-materia.html ). 
[9] En este sentido, la Corporación Miles ha destacado que, de acuerdo a una estadística del año 2013, únicamente 467 de 11.442 colegios recibieron educación sexual, destacando que el aumento del VIH resulta obvio al no existir políticas públicas de prevención, ni estrategias de trabajo, ni enfoque de derechos humanos desde una perspectiva de salud y bienestar. Más detalles en: http://www.elmostrador.cl/braga/2018/04/11/tras-impactante-aumento-de-casos-de-vih-en-un-96-exigen-educacion-sexual-el-ministerio-solo-no-va-a-poder-prevenir-esta-epidemia/

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Lo anterior, fuera de constituir una flagrante infracción a la ley[1], nos obliga a replantear la forma en que se abordan las políticas públicas relativas a la sexualidad y al rol que tienen los establecimientos educacionales y la sociedad en general sobre esta temática.

En este sentido, debemos ser enfáticos en sostener que muchas iniciativas relativas a esta materia han fracasado precisamente por el mal entendimiento que se da a la salud sexual, la que se califica como un asunto “moral o valórico”[2] y que, por tanto, correspondería a la familia y, en particular, a los padres, más que como un asunto de salud pública y correspondiente al derecho a la educación del menor. En términos jurídicos, se hace referencia que los padres tienen “el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos” como un poder de veto, en donde se permitiría a los padres determinar cuándo y de qué manera se les enseña sobre sexualidad a sus hijos.

Esta situación es sumamente riesgosa además de constituir un equívoco jurídico en la forma de entender esta institución. Es riesgosa porque supedita la salud sexual de un menor al conocimiento, tacto, habilidad y voluntad que pueda tener un padre o una madre sobre una materia en la que normalmente no es experto. Por otro lado, es equívoca porque da mayor valor al derecho preferente y deber de los padres a educar a sus hijos que a la salud sexual del menor y a su derecho a la educación en materia de sexualidad.

En otra oportunidad, quienes escriben esta columna nos hemos pronunciado sobre esta materia y hemos sostenido que esta institución no es simplemente un derecho en favor de los padres, sino más bien se trata de una garantía, esto es, de una técnica normativa de desarrollo en favor de un derecho determinado[3]. De esta forma, el derecho y deber de los padres se encuentra establecido no en favor de la opción valórica e ideológica de estos, sino que en favor del menor y, por tanto, nunca debe usarse como un obstáculo para que éste conozca y se eduque respecto de materias relevantes. Dicho en términos más simples, el menor tiene derecho a que se le eduque sobre sexualidad, y si los padres no lo hacen por desconocimiento, pudor, falta de voluntad o cualquier otro motivo, el resto de la sociedad no puede permanecer impávida ante la lesión de un derecho fundamental.


[1]Toda persona tiene derecho a recibir educación, información y orientación en materia de regulación de la fertilidad, en forma clara, comprensible, completa y, en su caso, confidencial. (…) Este derecho comprende el de recibir libremente, de acuerdo a sus creencias o formación, orientaciones para la vida afectiva y sexual. Un reglamento, expedido a través del Ministerio de Salud, dispondrá el modo en que los órganos con competencia en la materia harán efectivo el ejercicio de este derecho. (artículo 1°, ley 20.418)
[2] En este sentido, conviene recordar el caso del manual “100 preguntas sobre sexualidad adolescente” impulsado durante el año 2017 por la alcaldesa de Santiago, Carolina Tohá. Esta iniciativa, que reunía las dudas que habían planteado menores de la comuna a expertos en la temática, fue rechazada por los sectores conservadores de la sociedad, siendo calificado de inmoral, lo que derivó en que el actual alcalde de la comuna no lo siguiera distribuyendo.
[3] Sandoval, Sebastián y Christopher, Yeomans. Sobre el derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos. Revista de Estudios Ius Novum, vol. 10, N°1, 2017, p. 112-134.

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Por lo mismo, es conveniente entender esta institución mediante cuatro características propias que evidencian su real naturaleza:

  1. Es dual, es decir, se trata tanto de un derecho como de un deber, por lo que los padres no pueden desentenderse de su rol educativo.
  2. Corresponde preferentemente a los padres, mas no es exclusivo, por lo que el resto de los actores educativos tienen roles importantes que cumplir.
  3. Está establecido en favor del menor, no de los padres, por lo que prima siempre el Principio del Interés Superior del Niño. De esa forma, el ejercicio de este derecho de los padres no permite tomar decisiones que afecten el desarrollo del menor.
  4. Está sujeto a desvanecerse en la medida de que el menor desarrolle sus capacidades cognitivas y volitivas, por lo que no es eterno ni absoluto.

A partir de estas cuatro características consideramos que no hay conflicto posible entre el derecho a la educación del menor y el derecho de los padres a educar, pues el primero siempre ha de triunfar. Los padres son educadores preferentes y orientadores primarios de sus hijos, pero no tienen un derecho a privar al menor de un conocimiento cuya omisión le puede producir una exigua preparación en materia sexual, lo que puede desencadenar a futuro daños graves e inclusive la muerte. Además, aquella situación no solo repercutiría en un menor en concreto, pues la falta de educación sexual o entrega de información sobre estos temas nos vulnera de manera colectiva, siendo un factor que afecta directamente a la salud pública.

Finalmente, debe tenerse en consideración que la educación sexual en el contexto familiar puede no ser la apropiada para el menor. Por aquella razón, cobra mayor relevancia el rol del resto de los actores educativos: docentes, establecimientos educativos y el Estado. Estos actores educativos deben velar que la educación sexual se implemente de forma constante y adecuada en la educación formal, y resulta esperable que difundan las temáticas en análisis a través de actividades de educación no formal e informal, como por ejemplo, campañas periódicas de educación sexual de alto impacto diseñadas por el Minsal y Mineduc, como por organizaciones vinculadas a la materia. El desarrollo de los programas en las manifestaciones de la educación señaladas con anterioridad, debería tener como base estadísticas y estudios sobre campos disciplinarios vinculados a la materia, como también los lineamientos de la OMS[1].      


[1] Así, a modo referencial, es posible citar las siguientes obras: La educación sanitaria escolar en la prevención del SIDA y de las enfermedades de transmisión sexual, disponible en: http://apps.who.int/iris/handle/10665/40339; Prevención de la transmisión sexual del virus de la inmunodeficiencia humana, disponible en:  http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/39884/9243210068_spa.pdf?sequence=1&isAllowed=y; Estrategia Mundial del Sector de la Salud contra el VIH 2016-2021, disponible en: http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/250574/WHO-HIV-2016.05-spa.pdf?sequence=1

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Profesor Luis Rodriguez Collao: “La pena no puede imponerse con el simple propósito de castigar por castigar, porque en tales circunstancias el castigo se transforma en venganza”.

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Abogado PUCV, Magister en Derecho U. de Chile y Doctor en Derecho, Universidad de Lérida, España.

Profesor de Derecho penal, Escuela de Derecho, PUCV.

El día 15 de marzo del presente año se presentó un proyecto de ley por parte del diputado José Miguel Castro Bascuñán con el objetivo de modificar el Código Penal aumentando la pena aplicable al delito de violación contra un menor de catorce años y al delito de violación con resultado de muerte. Esto, en vistas al crimen cometido contra Sophia, una menor de 1 año y 11 meses que fue víctima de violencia intrafamiliar, violada y finalmente fallecida debido a las lesiones causadas por su presunto progenitor.

¿Qué opinión le merece el ingreso del proyecto en relación al populismo penal?

El sistema normativo de los delitos contra la integridad sexual ha experimentado varios cambios durante los últimos años, algunos de los cuales constituyen ejemplos muy elocuentes de populismo punitivo. El proyecto presentado en marzo, que eleva las penas para los delitos de violación impropia y violación con homicidio, sin lugar dudas se inscribe en esta misma tendencia. Ello, porque se funda en la idea equivocada de que un incremento de pena producirá algún efecto disuasivo respecto de quienes se vieren inclinados a cometer un delito de violación y en la impresión que a nivel social han producido algunos hechos delictivos ocurridos durante el último tiempo.

¿Según su punto de vista, el populismo penal es algo negativo y por qué?

El populismo punitivo, como lo ha puesto de manifiesto con mucha claridad el Papa Francisco, es criticable porque difunde la convicción de que la pena es un mecanismo apto para solucionar los más diversos problemas sociales, lo que obviamente es falso. Es censurable, también, porque incita a la violencia y a la venganza pública, en circunstancias que confundir la justicia con la venganza sólo contribuye a incrementar la violencia; y, al mismo tiempo, genera pesimismo y fomenta el individualismo, porque los ciudadanos tienden a pensar que no hay nada que se pueda hacer, salvo cuidarse a uno mismo y a quienes integran el pequeño núcleo de la familia. Por otra parte, a nivel social suele darse una tendencia a construir deliberadamente enemigos: figuras estereotipadas, que concentran en sí mismas todas las características que la sociedad percibe o interpreta como peligrosas, generando en contra de ellas un conjunto de reacciones que suelen pasar por alto o simplemente transgreden el valor de la dignidad humana.


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¿A su parecer, cree que también habría que aumentar la pena del delito de violación propia?

Las penas actualmente asignadas a los delitos que atentan contra la integridad sexual sobrepasan los límites de lo tolerable, en términos de proporcionalidad, particularmente si las comparamos con las penas que merecen otros delitos que atentan contra bienes jurídicos equiparables en orden a su gravedad, como la vida, la integridad física y la salud. Desde este punto de vista, ningún incremento de pena en este ámbito resulta justificado, deseable o necesario.

¿Cuál considera usted que es el fin de la pena en los delitos de esta índole?

En estos delitos, al igual que en todos los otros sectores del ordenamiento penal, la pena no puede imponerse con el simple propósito de castigar por castigar, porque en tales circunstancias el castigo se transforma en venganza. La necesidad de garantizar la vigencia del valor de la dignidad humana en el ámbito de la ejecución de la pena, obliga a darle un sentido a la imposición del castigo. El mismo Papa Francisco ha dicho: “no hay pena válida sin esperanza”. De ahí, la necesidad de vincular la pena con la idea de reinserción social.

¿Cree usted que en materias como estas el aumento de la pena es un método efectivo de disuasión?

Ni en esta materia ni en ninguna otra. Basta considerar las sucesivas modificaciones que ha experimentado el ordenamiento punitivo del robo a lo largo de la historia legislativa chilena de los últimos setenta años, que han implicado un aumento sostenido de la severidad de las sanciones penales con que está conminado este delito, para darse cuenta de que el endurecimiento del trato punitivo no garantiza el éxito de las estrategias de combate contra un determinado delito o grupo de delitos. Por otra parte, no hay estudios que avalen la creencia de que un trato más severo necesariamente opera con un efecto disuasivo en el ámbito de la criminalidad sexual.

¿Cuál es su opinión con respecto a la proporcionalidad de la sanción penal en lo relativo a los delitos que atentan contra la integridad sexual?

En primer término, hay que tener presente que cualquier enmienda legal que implique aumento de pena y que sólo afecte a uno o más delitos determinados, necesariamente produce un desajuste en las relaciones de proporcionalidad existentes en el Código Penal. Lo deseable, por cierto, sería que la autoridad legislativa centrara su esfuerzo en propender a una modificación integral del ordenamiento punitivo, que eventualmente puede implicar el reemplazo del Código vigente, en vez de impulsar un conjunto desmedido de reformas parciales, como respuesta a las inquietudes sociales muchas veces manipuladas por los medios de comunicación social y en respuesta a los acontecimientos delictivos que acaparan la atención de la ciudadanía. En este contexto, de aprobarse el proyecto que comentamos la violación de una persona menor de catorce años tendrá una pena bastante más elevada que el homicidio de una persona de esa misma edad, incluso cuando se dieren las circunstancias propias del homicidio calificado, lo que simplemente carece de sustento en términos de justicia y racionalidad.

 


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Proyecto de reforma Constitucional ¿Qué ocurrirá con las acciones de Inaplicabilidad y  de protección?[1]

 

Como se sabe, el gobierno de Michelle Bachelet envió al congreso Nacional, por medio de mensaje N° 407-365, un proyecto de reforma constitucional para modificar la Constitución Política de 1980. En el proyecto, el artículo 20 transfiere la competencia que tienen las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema para conocer y resolver de la acción de protección en primera y segunda instancia, respectivamente, a cualquier tribunal ordinario de primera instancia y al Tribunal Constitucional (TC).

Lo que llama la atención del proyecto, es que en su artículo 94 N° 5 mantiene la competencia del TC para conocer y resolver la Inaplicabilidad de un precepto legal, cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución.

Por tanto, cabe preguntarse, ¿qué ocurrirá con las acciones de Inaplicabilidad y de protección cuando la gestión pendiente sea un proceso de protección? Piénsese por un momento que el tribunal de primera instancia sea un juez de letras en lo civil y cualquiera de las partes o el propio juez promuevan un requerimiento de inaplicabilidad.

Al resolver el TC sobre la acción de Inaplicabilidad, ¿qué sentido tendría para la parte vencida deducir apelación para ante el TC si el mismo órgano conoció de la acción de inaplicabilidad?

O, la otra interrogante, ¿se podrá deducir acción de Inaplicabilidad en segunda instancia cuando el TC conozca de la apelación de una acción de protección?, ¿podrá el mismo órgano conocer de ambas cuestiones?

Al parecer, el proyecto no consideró los efectos que produciría alterar la competencia para conocer de la acción de protección, generando este tipo de dudas y dificultades que, esperemos, sean tema de discusión académica y política.


[1] Ignacio Rojo Leyton. Egresado de la facultad de derecho de la Universidad de Atacama y miembro del Centro de investigación estudiantil de la misma casa de estudios.

 


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Los peligrosos silencios del Proyecto de Ley de Identidad de Género en el Derecho de Familia.

 

El último siglo se ha caracterizado por importantes cambios normativos y jurisprudenciales de reconocimiento y protección a los derechos fundamentales.

En ese contexto, descansa desde el año 2013 en el Congreso la Moción que “Reconoce y da Protección al Derecho a la Identidad de Género”, iniciativa legislativa hace años urgente y que, sin embargo, incurre en peligrosas omisiones cuyas repercusiones pueden ser gravísimas, especialmente, en el orden del Derecho de Familia.

Por ejemplo, el proyecto no se pronuncia acerca de la situación de los cónyuges transgénero que han obtenido su rectificación de sexo registral, cuyo matrimonio por aplicación de la normativa vigente sería inexistente – o si se quiere, nulo de nulidad absoluta -, seguido de la pérdida de todos sus derechos y obligaciones emanados de este contrato (v.g. extinción de derechos sucesorios). Por otro lado, tampoco se pronuncia sobre las relaciones filiativas de los solicitantes, silencio extremadamente preocupante especialmente cuando la jurisprudencia reciente ha negado la procedencia de la comaternidad en Chile (véase C.A. de Santiago Rol Nº74.926-2017, confirmado en C.S Rol Nº971-2018), lo que podría conllevar a que el padre o madre transgénero pierda todos sus derechos y obligaciones para con sus hijos.

No es irrelevante, por consiguiente, detenerse a analizar estas consideraciones, que debieran ser cuidadosamente tomadas en cuenta si se ha de considerar que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.


Javier Vera Riquelme, estudiante Pontificia Universidad Católica de Chile.

 

 


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